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TEORÍA DEL DERECHO
(Prof. Miguel A. Ramiro)
8. LA GRAN PIRÁMIDE: LA UNIDAD DEL SISTEMA
La idea de sistema
No es hasta el siglo XIX cuando la Jurisprudencia de Conceptos comienza a
desarrollar el estudio del sistema jurídico. Se determinó la necesidad de
articular una serie de principios básicos que se insertan en el conjunto de
las instituciones jurídicas. De este modo las normas pertenecen y se
vinculan a un conjunto articulado a partir de una serie de principios que
dan una concepción unitaria y sistemática. El primer teórico es Hans Kelsen
que en Teoría General del Derecho y del Estado dedica una parte a la
nomodinámica.
Antes predominaba el estudio de normas aisladas y el Derecho entendido de
forma casuística (tópica). El Derecho era un conjunto de muchas normas. No
se estudiaban las peculiaridades del sistema. El bosque sólo era un
conjunto de árboles. El movimiento codificador y el racionalismo que se
impone tras las revoluciones liberales influye de manera directa en la idea
del sistema por la doctrina de fuentes que es impuesta: la ley, fruto del
Parlamento, será la única fuente del Derecho.
La idea de sistema jurídico afirma que el Derecho es un sistema de normas,
y que esas normas no son un conjunto amorfo sino que mantienen algún tipo
de relación entre ellas. Es preciso afirmar que existe un sistema
normativo cuando hay un conjunto de enunciados/proposiciones en las que al
menos una cumple con la función prescriptiva.
A esta característica es preciso añadirle la coactividad y la
institucionalización.
El sistema jurídico y la norma jurídica tienen problemas diferentes en su
relación con la validez, la justicia y la eficacia.
La definición del Derecho sólo tiene sentido desde la perspectiva del
sistema. Si decimos que el Derecho es un sistema normativo que ha
institucionalizado la aplicación de la sanción negativa para los casos de
incumplimiento (y positiva para los de cumplimiento), esto sólo puede
predicarse y entenderse desde el todo.
Por otro lado, un sistema jurídico es un sistema dinámico en el que
predomina la legalidad. En principio, fue Hans Kelsen quien estableció la
diferencia entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos:
Sistema estático: la pertenencia de una norma al sistema procede del
criterio de deducibilidad:
Si N1 pertenece a S, y N2 es una deducción de N1, entonces N2
pertenece a S.
Sistema dinámico: La pertenencia de una norma al sistema procede del
criterio de legalidad:
Si N1 pertenece a S, y autoriza al órgano X a dictar N2, y éste
la dicta, entonces N1 pertenece a S.
En el último esquema se supone que si N1 desaparece no se afecta a la
pertenencia de N2 al sistema. Las normas dependientes (N2) no desaparecen
porque se haya derogado N1. El carácter dinámico del Derecho permite el
juego del cambio de las normas, la identidad del sistema y su persistencia
en el tiempo.
De ahí que pueda diferenciarse entre orden jurídico y sistema jurídico.
Mientras que el sistema jurídico: conjunto de normas válidas y vigentes en
un momento dado, el orden jurídico es una secuencia de sistemas jurídicos.
La idea de orden jurídico permite explicar que los sistemas jurídicos
cambien sin perder la identidad y permite explicar la ultraactividad de las
normas, esto es, la aplicabilidad de las normas que ya han sido derogadas.
Cuando una norma se deroga no se afecta a su validez (sigue perteneciendo
al sistema) sino a su vigencia (la posibilidad que se tiene de aplicar la
norma). En ciertos casos, una norma que ha sido derogada puede seguir
siendo aplicada por los tribunales para resolver las controversias de los
casos que surgieron bajo su amparo. Una norma derogada no puede aplicarse
pro futuro.
Cuando un juez busca la norma aplicable a un caso lo hace no sólo en el
sistema jurídico vigente sino en todo el orden jurídico.
Características internas del sistema jurídico: unidad, coherencia y
plenitud
La unidad singulariza un sistema frente a otro sistema.
La unidad del sistema se obtiene con un criterio claro de pertenencia de la
norma.
La unidad la otorga la norma independiente, esto es, el criterio
identificador de las normas dependientes, el cual puede ser simple o
complejo. La unidad del sistema se salvaguarda aunque exista una pluralidad
de fuentes del Derecho. Esto se debe a que todas las normas que esas
fuentes producen guardan entre sí las relaciones de orden que vienen
establecidas por las normas sobre normas.
No es lo mismo preguntarse acerca de la pertenencia de una norma N al
sistema S, que preguntase porqué una norma N es la norma independiente.
a. La teoría del soberano de John Austin.
La teoría de Austin resuelve el problema de la unidad y la
individualización del sistema indicando que una norma pertenece al sistema
si ha sido dictada por un legislador soberano.
b. La norma fundante básica de Hans Kelsen.
Kelsen se pregunta qué es lo que permite convertir a una multitud de normas
en un sistema normativo. La respuesta pasa por la razón de validez de cada
norma. Según Kelsen, «la razón o fundamento de validez de una norma está
siempre en otra norma, nunca en un hecho» ya que «el hecho de que alguien
ordene algo no es, por sí mismo, fundamento de la afirmación de que se debe
proceder de acuerdo con el mandato, o fundamento para considerar a éste
como norma válida, ni tampoco razón de validez de la norma cuyo contenido
corresponde al mandato».
El esquema kelseniano sube en forma piramidal hasta la cúspide donde se
encuentra la norma fundamental, que es aquella «cuya validez no puede
derivar de otra superior».
Un sistema jurídico se forma, según Kelsen, por «todas las normas cuya
validez puede ser referida a una y la misma norma fundamental», la cual
represente «el vinculo entre todas las diversas normas que integran un
determinado orden».
Así, una norma N pertenece al sistema S si es válida; y es válida si ha
sido creada conforme al procedimiento establecido en una norma N1 que
también pertenece al sistema si ha sido creada conforme a una norma N2...
Así hasta la NFB. Como dice Kelsen, «las normas de un sistema dinámico
tienen que ser creadas mediante actos de voluntad por aquellos individuos
autorizados al efecto por una norma de grado más alto». Así, «una norma
forma parte del sistema dinámico si ha sido creada en la forma establecida
en último término por la norma básica».
Dicha norma básica podría ser interpretada como la Constitución pero no lo
es ya que el propio Kelsen afirma que «la norma básica no es formulada
mediante un procedimiento jurídico por un órgano creador de derecho. A
diferencia de la norma jurídica positiva, la básica no es válida porque sea
creada de cierto modo por un acto jurídico, sino porque se supone que es
válida; y tal suposición se hace porque, sin ella, ningún acto humano
podría ser interpretado como acto creador de normas jurídicas».
c. La regla de reconocimiento de Herbert Hart.
La perspectiva cambia porque la primera fuente constituyente del Derecho
deriva de una norma que no es presupuesta sino puesta, aunque también es
posible reconocerla desde los actos de aplicación o reconocimiento
realizados por individuos competentes (órganos judiciales). En la tesis de
Hart interesa saber el proceso de utilización de las normas por parte de
los órganos encargados de aplicarlas.
La existencia del Derecho depende de que haya «alguna forma de práctica
social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta
práctica social determina lo que en cualquier sistema jurídico dado son las
fuentes últimas del Derecho o criterios últimos o test últimos de validez
jurídica». Este test último de validez jurídica es la regla de
reconocimiento, la cual «impone un deber sobre los jueces de considerar
ciertas características específicas como identificadores de los standars
jurídicos que deben aplicar en la decisión de los casos». Como reconoce
Hart, junto a la identificación formal, que atiende a su origen o pedigree
(la puesta en vigor por un legislador supremo, el precedente judicial),
puede convivir una identificación material, centrada en el contenido (un
principio de moralidad o de justicia).
Un sistema jurídico existe si tiene una RdC que especifique una o varias
características cuya posesión determina que una norma pertenezca al mismo.
Cada sistema jurídico tiene una sola RdC (resolviendo los problemas de
certeza).
¿Cómo se reconoce la RdC? La RdC, al igual que toda norma independiente, no
es válida o inválida. Preguntarse por la validez/invalidez de la RdC es
como intentar averiguar si el metro-patrón de París mide un metro. La RdC
es una convención, es una práctica social que se manifiesta en
comportamientos reales realizados por los funcionarios públicos.
Conexión entre la norma que produce la unidad y el HFB.
Existe una conexión estrecha entre el HFB y la norma que confiere unidad al
sistema ya que el fundamento último de la validez de la NFB va a ser un
hecho: la fuerza. El soberano es quien tiene el monopolio de creación de
normas jurídicas. El Poder es quien respalda en última instancia a la norma
independiente.
Los problemas que resuelve y la utilidad de la unidad.
¿Es útil preguntarse acerca de la existencia de una norma fundante de la
validez d
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