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TEORÍA DEL DERECHO
(Prof. Miguel A. Ramiro)
7. CÓMO MANDAR HACER COSAS CON PALABRAS: DERECHO Y LENGUAJE
Lenguaje natural vs. lenguaje artificial: el Derecho carece de un lenguaje
artificial creado de manera convencional (p.e. matemáticas). No obstante,
en algunos casos se particulariza el significado de las palabras (lenguaje
técnico).
El Derecho no pretende describir la realidad con el lenguaje sino
transformarla (deber ser).
Funciones del lenguaje.
Sólo algunas veces los enunciados cumplen una función en estado puro. La
mayor parte de las veces hay una función principal y una función secundaria
(p.e.: el enunciado ¡Cierra la puerta! tiene una función principal que es
la prescriptiva -ordena realizar una acción- y una función secundaria que
es la descriptiva -informa que la puerta está abierta-).
a. descriptiva: palabras que transmiten información; en el caso de una
norma jurídica el criterio de veracidad o falsedad no se aplica a la norma
sino al enunciado normativo; una norma jurídica transmite información
prescribiendo.
b. emotiva: el Derecho recurre a ella para buscar la empatía con la norma.
c. performativa: se hacen cosa o se producen efectos pronunciando ciertas
palabras.
d. interrogativa: requiere información.
e. prescriptiva: las palabras usadas pretenden transformar la conducta de
los sujetos que las reciben; la prescripción informa de los comportamientos
que se esperan: señalan la obligación del destinatario de la norma, pero no
se puede inferir nada sobre la situación real, esto es, si se cumplió o no
se cumplió la norma; las prescripciones pueden adoptar la forma de una
obligación, una prohibición o un permiso; el que prescribe está en una
situación de poder; las prescripciones no son verdaderas/falsas, sino
justas/injustas, eficaces/ineficaces, validas/inválidas.
Categorías deónticas que se realizan a través de las proposiciones
prescriptivas.
George H. Von Wright determina las categorías deónticas, las cuales definen
el carácter de la norma jurídica, y señala que son intercambiables:
P (permitido); O (obligatorio); Ph (prohibido)
x (cualquier acción)
- (negación)
Px = -O-x = -Phx
-Px = O-x = Phx
P-x = -Ox = -Ph-x
-P-x = Ox = Ph-x
Tipos de normas según G.H. von Wright.
Hay distintos tipos de normas que dirigen el comportamiento humano hacia
fines/objetivos distintos y, además, lo hacen de diversa forma.
a. reglas de juegos / matemáticas / gramaticales: determinan y definen una
actividad; su alteración implica que no se realiza correctamente esa
actividad.
b. prescripciones o regulaciones: es la categoría propia de las normas
jurídicas ya que (1.) su origen está en un acto de voluntad -autoridad
normativa-; (2.) van dirigidas a una serie de destinatarios -sujeto
normativo-; (3.) para que el sujeto normativo realice el comportamiento
exigido por la autoridad normativa es preciso que se hagan públicas
-promulgación-; (4.) tienen una sanción para aumentar su efectividad.
c. costumbres: comportamientos regulares de los individuos que tienen
carácter normativo.
d. normas técnicas o anakásticas: establecen la relación entre medios y
fines.
e. normas morales: son difíciles de caracterizar porque von Wright ofrece
distintas alternativas: (1.) un tipo peculiar de prescripciones; (2.)
normas técnicas; (3.) categoría particular.
f. normas ideales: aquellas que establecen un patrón o modelo a seguir
debido a sus virtudes o elementos.
Elementos que componen las normas prescriptivas
a. carácter: implica el elemento deóntico.
b. contenido: la acción o actividad que la norma declara como obligatoria,
prohibida o permitida:
Aparición: -x T x (de no x se pasa a x)
Desaparición: x T -x (de x se pasa a no x)
Conservación: x T x (de x se pasa a x)
Falta de aparición: -x T -x (de no x se pasa a no x)
Estos cambios pueden deberse a una acción (A) o a una omisión (Om)
Aparición: A (-x T x) o bien Om (-x T x)
Desaparición: A (x T -x) o bien Om (x T -x)
Conservación: A (x T x) o bien Om (x T x)
Falta de aparición: A (-x T -x) o bien Om (-x T -x)
c. condición de aplicación: circunstancia que tiene que darse para que
puede realizarse el contenido de la norma. Según la condición de aplicación
tenemos normas:
· categóricas: aquellas en las que la condición de aplicación está en
el contenido: p.e.: ¡Cierra la puerta!
· hipotéticas: la condición de aplicación no se infiere de su
contenido sino que la norma expresamente alude a circunstancias que
prevén circunstancias adicionales
d. autoridad normativa: sujeto que encarna la voluntad de donde emana la
norma. Pueden dividirse en:
Teónomas:
Positivas:
Autónomas:
Heterónomas:
e. sujeto normativo: agente destinatario de la norma.
Pueden ser:
Particulares: a un sujeto o a varios específicamente determinados.
Generales: conjuntivas: a todos los de una clase (p.e. ¡salgan
todos del aula!)
disyuntivas: a una parte indeterminada de una clase (¡deben
salir algunos de los que están en el aula!).
f. ocasión: el lugar y el tiempo en que debe cumplirse la norma. Atendiendo
a esta característica las normas pueden ser:
Particulares: (p.e.: venga a casa esta noche).
Generales: conjuntivas (p.e.: venga a casa todas las noches).
disyuntivas (p.e.: venga a casa alguna noche).
g. promulgación: la formulación de la norma mediante un sistema de símbolos
que deben permitir la comprensión del destinatario.
h. sanción: consecuencia negativa/positiva derivada del hecho de hacer o no
hacer aquella que la norma prohíbe, obliga o permite.
Tres concepciones acerca de las normas jurídicas
1. Austin y la teoría imperativista.
Concede mucha importancia a la creación del Derecho mediante un acto de
voluntad humana: del soberano deriva tanto la voluntad que crea la norma
como el hábito de obediencia de los ciudadanos. Las normas jurídicas son
mandatos generales que un soberano dirige a sus súbditos, a su vez el
mandato se vincula a la idea de sanción: «Si tu expresas o formulas un
deseo de que yo haga u omita algún acto, y vas a infligirme un daño en caso
de que no cumpla tu deseo, la expresión o formulación de tu deseo es un
mandato».
El soberano en Austin tiene que estar determinado (conocido, único) y la
mayor parte de la sociedad política debe tener un permanente hábito de
obediencia.
-. Así, según Raz, el mandato de Austin que responde a la fórmula M es un
mandato de A está compuesto de seis elementos: (1.) A desea que ciertas
personas se comporten de determinada manera; (2.) A ha expresado ese deseo;
(3.) A pretende causar algún daño a esas personas si su deseo no se cumple;
(4.) A tiene poder para causar ese daño; (5.) A ha expresado la intención
de causar ese daño en caso de incumplimiento; (6.) M expresa el deseo de A
y su intención de castigar.
-. El esquema de leyes según Austin es el siguiente. El origen de todo es
el deseo, el cual puede producir una demanda (aquel deseo que de no
cumplirse no supone sufrir ningún daño) o un mandato (cuando el emisor
tiene la posibilidad de sancionar el incumplimiento). Ese mandato puede
manifestarse en forma de ley (que es general) o en forma de orden
(particular). La ley puede ser propiamente dicha (dictada por un ser
superior para guiar a un ser inferior) o no propiamente dicha. Dejando a un
lado éstas últimas y centrándonos en las leyes propiamente dichas, tenemos
que éstas pueden dividirse en divinas y humanas, y las humanas en sentido
estricto (dictadas por el soberano) y no sentido estricto (sociedades
menores). Las leyes humanas que no tienen un sentido estricto forman parte
de la moralidad positiva. El otro elemento que conforma esa moralidad
positiva proviene de las leyes no propiamente dichas: éstas se subdividen
en analogía (criterios de la mora, Derecho Internacional) y metáfora (leyes
físicas). Pues bien, el elemento de esas leyes no propiamente dichas que
forma parte de la moralidad positiva es la analogía.
-. Algunas críticas a la teoría imperativista.
1. No considera a la costumbre como una norma.
2. No contempla la categoría de los permisos.
3. No contempla la existencia de normas sin sanción.
2. Kelsen y la teoría sancionatoria.
La tesis de Kelsen es una superación de Austin porque independiza a la
norma de la existencia de una voluntad (soberano) y porque la sanción es el
elemento central de la norma, no su simple instrumento para ser eficaz.
En los discursos hay dos juicios, uno de verdad o falsedad (que se aplica
en los discursos que suponen descubrir la existencia y el estado de una
serie de cosas) y otro de validez o invalidez (que pretenden dirigir las
conductas). El primero pertenece a las ciencias de la naturaleza y el
segundo al Derecho.
Las leyes jurídicas son distintas a las leyes naturales porque aquéllas
prescriben ciertos estados de cosas que no es necesario que existan en la
realidad (imputación). Las leyes jurídicas no están en el campo de la
necesidad (causalidad) sino en el de la libertad, de tal forma que la pauta
de comportamiento de las personas no tienen que cumplirse de manera
inevitable. Las normas jurídicas dependen de nuestro li
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