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titulo 7

fi - Derecho UAH

Profesor: Miguel A. Ramiro

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[pic] TEORÍA DEL DERECHO (Prof. Miguel A. Ramiro) 7. CÓMO MANDAR HACER COSAS CON PALABRAS: DERECHO Y LENGUAJE Lenguaje natural vs. lenguaje artificial: el Derecho carece de un lenguaje artificial creado de manera convencional (p.e. matemáticas). No obstante, en algunos casos se particulariza el significado de las palabras (lenguaje técnico). El Derecho no pretende describir la realidad con el lenguaje sino transformarla (deber ser). Funciones del lenguaje. Sólo algunas veces los enunciados cumplen una función en estado puro. La mayor parte de las veces hay una función principal y una función secundaria (p.e.: el enunciado ¡Cierra la puerta! tiene una función principal que es la prescriptiva -ordena realizar una acción- y una función secundaria que es la descriptiva -informa que la puerta está abierta-). a. descriptiva: palabras que transmiten información; en el caso de una norma jurídica el criterio de veracidad o falsedad no se aplica a la norma sino al enunciado normativo; una norma jurídica transmite información prescribiendo. b. emotiva: el Derecho recurre a ella para buscar la empatía con la norma. c. performativa: se hacen cosa o se producen efectos pronunciando ciertas palabras. d. interrogativa: requiere información. e. prescriptiva: las palabras usadas pretenden transformar la conducta de los sujetos que las reciben; la prescripción informa de los comportamientos que se esperan: señalan la obligación del destinatario de la norma, pero no se puede inferir nada sobre la situación real, esto es, si se cumplió o no se cumplió la norma; las prescripciones pueden adoptar la forma de una obligación, una prohibición o un permiso; el que prescribe está en una situación de poder; las prescripciones no son verdaderas/falsas, sino justas/injustas, eficaces/ineficaces, validas/inválidas. Categorías deónticas que se realizan a través de las proposiciones prescriptivas. George H. Von Wright determina las categorías deónticas, las cuales definen el carácter de la norma jurídica, y señala que son intercambiables: P (permitido); O (obligatorio); Ph (prohibido) x (cualquier acción) - (negación) Px = -O-x = -Phx -Px = O-x = Phx P-x = -Ox = -Ph-x -P-x = Ox = Ph-x Tipos de normas según G.H. von Wright. Hay distintos tipos de normas que dirigen el comportamiento humano hacia fines/objetivos distintos y, además, lo hacen de diversa forma. a. reglas de juegos / matemáticas / gramaticales: determinan y definen una actividad; su alteración implica que no se realiza correctamente esa actividad. b. prescripciones o regulaciones: es la categoría propia de las normas jurídicas ya que (1.) su origen está en un acto de voluntad -autoridad normativa-; (2.) van dirigidas a una serie de destinatarios -sujeto normativo-; (3.) para que el sujeto normativo realice el comportamiento exigido por la autoridad normativa es preciso que se hagan públicas -promulgación-; (4.) tienen una sanción para aumentar su efectividad. c. costumbres: comportamientos regulares de los individuos que tienen carácter normativo. d. normas técnicas o anakásticas: establecen la relación entre medios y fines. e. normas morales: son difíciles de caracterizar porque von Wright ofrece distintas alternativas: (1.) un tipo peculiar de prescripciones; (2.) normas técnicas; (3.) categoría particular. f. normas ideales: aquellas que establecen un patrón o modelo a seguir debido a sus virtudes o elementos. Elementos que componen las normas prescriptivas a. carácter: implica el elemento deóntico. b. contenido: la acción o actividad que la norma declara como obligatoria, prohibida o permitida: Aparición: -x T x (de no x se pasa a x) Desaparición: x T -x (de x se pasa a no x) Conservación: x T x (de x se pasa a x) Falta de aparición: -x T -x (de no x se pasa a no x) Estos cambios pueden deberse a una acción (A) o a una omisión (Om) Aparición: A (-x T x) o bien Om (-x T x) Desaparición: A (x T -x) o bien Om (x T -x) Conservación: A (x T x) o bien Om (x T x) Falta de aparición: A (-x T -x) o bien Om (-x T -x) c. condición de aplicación: circunstancia que tiene que darse para que puede realizarse el contenido de la norma. Según la condición de aplicación tenemos normas: · categóricas: aquellas en las que la condición de aplicación está en el contenido: p.e.: ¡Cierra la puerta! · hipotéticas: la condición de aplicación no se infiere de su contenido sino que la norma expresamente alude a circunstancias que prevén circunstancias adicionales d. autoridad normativa: sujeto que encarna la voluntad de donde emana la norma. Pueden dividirse en: Teónomas: Positivas: Autónomas: Heterónomas: e. sujeto normativo: agente destinatario de la norma. Pueden ser: Particulares: a un sujeto o a varios específicamente determinados. Generales: conjuntivas: a todos los de una clase (p.e. ¡salgan todos del aula!) disyuntivas: a una parte indeterminada de una clase (¡deben salir algunos de los que están en el aula!). f. ocasión: el lugar y el tiempo en que debe cumplirse la norma. Atendiendo a esta característica las normas pueden ser: Particulares: (p.e.: venga a casa esta noche). Generales: conjuntivas (p.e.: venga a casa todas las noches). disyuntivas (p.e.: venga a casa alguna noche). g. promulgación: la formulación de la norma mediante un sistema de símbolos que deben permitir la comprensión del destinatario. h. sanción: consecuencia negativa/positiva derivada del hecho de hacer o no hacer aquella que la norma prohíbe, obliga o permite. Tres concepciones acerca de las normas jurídicas 1. Austin y la teoría imperativista. Concede mucha importancia a la creación del Derecho mediante un acto de voluntad humana: del soberano deriva tanto la voluntad que crea la norma como el hábito de obediencia de los ciudadanos. Las normas jurídicas son mandatos generales que un soberano dirige a sus súbditos, a su vez el mandato se vincula a la idea de sanción: «Si tu expresas o formulas un deseo de que yo haga u omita algún acto, y vas a infligirme un daño en caso de que no cumpla tu deseo, la expresión o formulación de tu deseo es un mandato». El soberano en Austin tiene que estar determinado (conocido, único) y la mayor parte de la sociedad política debe tener un permanente hábito de obediencia. -. Así, según Raz, el mandato de Austin que responde a la fórmula M es un mandato de A está compuesto de seis elementos: (1.) A desea que ciertas personas se comporten de determinada manera; (2.) A ha expresado ese deseo; (3.) A pretende causar algún daño a esas personas si su deseo no se cumple; (4.) A tiene poder para causar ese daño; (5.) A ha expresado la intención de causar ese daño en caso de incumplimiento; (6.) M expresa el deseo de A y su intención de castigar. -. El esquema de leyes según Austin es el siguiente. El origen de todo es el deseo, el cual puede producir una demanda (aquel deseo que de no cumplirse no supone sufrir ningún daño) o un mandato (cuando el emisor tiene la posibilidad de sancionar el incumplimiento). Ese mandato puede manifestarse en forma de ley (que es general) o en forma de orden (particular). La ley puede ser propiamente dicha (dictada por un ser superior para guiar a un ser inferior) o no propiamente dicha. Dejando a un lado éstas últimas y centrándonos en las leyes propiamente dichas, tenemos que éstas pueden dividirse en divinas y humanas, y las humanas en sentido estricto (dictadas por el soberano) y no sentido estricto (sociedades menores). Las leyes humanas que no tienen un sentido estricto forman parte de la moralidad positiva. El otro elemento que conforma esa moralidad positiva proviene de las leyes no propiamente dichas: éstas se subdividen en analogía (criterios de la mora, Derecho Internacional) y metáfora (leyes físicas). Pues bien, el elemento de esas leyes no propiamente dichas que forma parte de la moralidad positiva es la analogía. -. Algunas críticas a la teoría imperativista. 1. No considera a la costumbre como una norma. 2. No contempla la categoría de los permisos. 3. No contempla la existencia de normas sin sanción. 2. Kelsen y la teoría sancionatoria. La tesis de Kelsen es una superación de Austin porque independiza a la norma de la existencia de una voluntad (soberano) y porque la sanción es el elemento central de la norma, no su simple instrumento para ser eficaz. En los discursos hay dos juicios, uno de verdad o falsedad (que se aplica en los discursos que suponen descubrir la existencia y el estado de una serie de cosas) y otro de validez o invalidez (que pretenden dirigir las conductas). El primero pertenece a las ciencias de la naturaleza y el segundo al Derecho. Las leyes jurídicas son distintas a las leyes naturales porque aquéllas prescriben ciertos estados de cosas que no es necesario que existan en la realidad (imputación). Las leyes jurídicas no están en el campo de la necesidad (causalidad) sino en el de la libertad, de tal forma que la pauta de comportamiento de las personas no tienen que cumplirse de manera inevitable. Las normas jurídicas dependen de nuestro li

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