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TEORÍA DEL DERECHO
(Prof. Miguel A. Ramiro)
3. LAS TRES PATAS DE LA SILLA: VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA
-. Validez, eficacia y justicia son los planos desde los que puede
estudiarse y/o evaluarse una norma jurídica.
-. Son planos independientes aunque mantienen una conexión estrecha:
conexión entre validez y eficacia; conexión entre eficacia y justicia y
conexión entre validez y justicia. Estas relaciones a dos pueden
complicarse si hacemos el juego a tres.
1. La validez.
-. El juicio de validez indica la inclusión de la norma (jurídica) en el
sistema (jurídico).
-. La unidad del sistema jurídico exige que haya un único criterio de
validez, el cual puede exigir varios requisitos.
-. Dependiendo del juicio de validez que establezcamos tendremos una tesis
iusnaturalista, una tesis realista o una tesis positivista.
-. Iusnaturalismo:
(A.) Ontológico: El concepto de validez jurídica es una de las dos tesis
principales de esta corriente. La primera tesis es de filosofía ética e
implica el cognoscitivismo de la idea de justicia, ya sea por revelación
divina o por el uso de la razón. La segunda hace referencia al concepto de
Derecho e implica que la validez de las normas jurídicas depende de su
concordancia con esos valores que son cognoscibles (Derecho Natural). Es,
pues, una teoría dualista: el Derecho Natural es anterior y superior al
Derecho Positivo.
-. El iusnaturalismo ontológico es una de tesis reduccionista: reduce la
validez a la justicia, esto es, sólo son válidas las normas que son justas.
(B.) Deontológico: mantendría la tesis de filosofía ética pero no la que se
refiere al concepto de Derecho (monismo).
-. Realismo jurídico:
-. Explica desde una serie de parámetros sociológicos qué normas forman
parte del sistema jurídico. Enfoca el problema de la validez desde la
eficacia o efectividad social de las normas.
-. El jurista sólo tiene que describir objetivamente cómo es el Derecho en
la realidad, qué normas se aplican por los operadores jurídicos y por los
ciudadanos -el 'hombre malo' (O.W. Holmes)-.
-. Esta corriente de pensamiento diferencia entre las reglas de papel y las
reglas efectivas, sólo éstas forman parte del Derecho y permiten formular
predicciones. Se centra en el Derecho vigente: la vigencia de la norma es
un hecho social, verificable empíricamente, que sucede cuando es
considerada como obligatoria por los tribunales o los ciudadanos (elementos
psicológico) y aplicada (elemento físico). El Derecho válido sólo es el
Derecho vigente, esto es, el conjunto de normas que probablemente los
jueces tomarán en cuenta a la hora de fundamentar sus decisiones.
-. El realismo jurídico también es una postura reduccionista ya que reduce
la validez a eficacia, esto es, sólo son normas válidas las normas que son
eficaces.
-. Positivismo jurídico:
-. El positivismo jurídico es una teoría que sostiene que el Derecho es un
conjunto de mandatos formulados por los seres humanos, cuyo criterio de
validez principalmente es formal.
-. La solución que ofrece el positivismo jurídico acerca del concepto de
validez indica que una norma será jurídica si cumple con una serie de
requisitos:
1. Órgano competente
2. Procedimiento adecuado.
3. Respeto al contenido de la norma superior (no ser
inconstitucional).
-. Este juicio de validez del Derecho es el propio de un sistema dinámico:
una norma jurídica no es válida sólo por su contenido material sino por
respetar los criterios de validez establecidos por normas secundarias
(principio de legalidad).
-. La derogación de la norma no afecta a la validez sino a la eficacia; la
inconstitucionalidad sí afecta a la validez de la norma.
-. El positivismo jurídico define al Derecho no por lo que manda o prohíbe
(elemento material) sino por la forma de hacerlo (elemento formal). Esto
supone que:
1. Una norma jurídica, o el sistema jurídico en su conjunto,
puede ser injusto y no dejar de ser jurídico.
2. La moralidad de un comportamiento no es razón suficiente para
declarar su juridicidad.
3. La obligación de cumplir con las normas jurídicas no implica
una obligación moral.
1.1 Criterio de pertenencia y/o existencia.
-. Los criterios que conforman el juicio de validez son principalmente
formales (el elemento material sólo interesa si está formalizado). La
invalidez material ('débil') no afecta, en un primer momento, a su validez,
ya que una norma que contraría a una norma superior puede ser aplicada por
lo tribunales hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie. En cambio,
la invalidez formal ('fuerte') sí afecta a la existencia de la norma,
aunque debe reconocerse que no hay acuerdo acerca de qué normas
procedimentales son las relevantes para llegar a negar la validez.
-. Es posible diferenciar entre validez como pertenencia y validez como
mera existencia o vinculatoriedad.
-. La validez como pertenencia: una norma es válida si cumple sin duda
alguna con los requisitos anteriores.
-. La validez como mera existencia: todas las normas cuando se dictan
tienen una validez prima facie ya que no existe un control previo de
constitucionalidad y la declaración de inconstitucionalidad de las leyes
está concentrada en un órgano. La apariencia de validez se obtiene por una
norma cuando ésta se dicta por el órgano competente siguiendo el
procedimiento adecuado. La apariencia de validez determina que los
individuos y los órganos apliquen una norma que posteriormente puede ser
declarada inválida.
1.2 La constitucionalidad de las normas.
-. El juicio de constitucionalidad que emite el Tribunal Constitucional
afecta a la validez de la norma: si es positivo, la norma jurídica será
válida y pertenecerá al sistema jurídico con pleno derecho; si es negativo,
la norma será declara inválida (inconstitucional) y expulsará
definitivamente del sistema jurídico y no podrá aplicarse nunca más.
-. La declaración de inconstitucionalidad es un procedimiento derogatorio
especial. A diferencia de lo que ocurre en la derogación, en la declaración
de inconstitucionalidad se afecta a la validez, haciéndose evidente la
nulidad de la norma. La declaración de inconstitucionalidad supone que la
norma no es integrable dentro del sistema.
1.3 Validez de la norma y validez del sistema.
-. A diferencia de lo que ocurre en los otros ámbitos, aquí no tiene
sentido preguntarse acerca de la diferencia entre la validez de una norma o
institución jurídica concreta y la validez del sistema (de la
Constitución).
-. Las normas e instituciones jurídicas concretas tienen problemas de
validez, pero el sistema (la Constitución) fundamentalmente tiene problemas
de eficacia.
2. La eficacia.
-. La eficacia supone formular un juicio acerca del cumplimiento o
aplicación (espontánea o coactiva) de la norma por parte de los
destinatarios (ciudadanos u operadores jurídicos).
-. La eficacia no debe confundirse con el juicio de eficiencia: grado de
idoneidad entre la norma jurídica y los fines que persigue. El juicio de
eficiencia se completa con un cálculo de utilidad: fin que se persigue debe
obtenerse con los menores recursos.
2.1 Las normas son eficaces porque...
-. Las normas pueden ser eficaces o ineficaces de distintas maneras y por
diferentes razones:
1. normas que se cumplen espontáneamente sin necesidad de recurrir a
la sanción y sin que los destinatarios sepan cual es la prescripción
jurídica.
2. normas que se obedecen por el temor a la sanción.
3. normas que habitualmente se incumplen a pesar de las sanciones.
4. normas que se incumplen y que no tienen ninguna eficacia
sancionadora (problema de la desuetudo).
5. normas que son ineficaces porque el objeto que regulan ha dejado de
ser útil.
6. normas cuya existencia depende de su eficacia (por ejemplo, la
costumbre).
2.2 Eficacia de la norma y eficacia del sistema.
-. La validez y la eficacia, salvo en la tesis realistas, son dos planos
independientes ya que «una norma jurídica adquiere validez antes de ser
eficaz» (Kelsen).
-. Es posible sostener que no es válida aquella norma cuya aplicación va a
ser imposible. En cambio, la validez no se pierde si la norma no se ha
aplicado en mucho tiempo pero es posible su aplicación futura.
-. Es preciso diferenciar la eficacia de la norma jurídica y la eficacia
del sistema jurídico: una norma jurídica singular puede ser válida sin ser
eficaz, pero un sistema jurídico no existirá ni será válido sin ser eficaz.
Las normas inferiores del sistema tienen problemas de validez mientras que
las normas superiores del sistema tienen problemas de eficacia.
3. La justicia material.
-. Es preciso diferenciar la justicia material de la justicia formal en el
Derecho. La justicia material es aquella que se realiza por los valores
materiales que incorpora el Derecho. La justicia material mide el valor que
tiene todo sistema jurídico Derecho.
-. El Derecho es estructuralmente moral: siempre realiza una idea de
justicia material. Esta tesis podría ser defendida tanto por un
iusnaturalista como por un positivista; la diferencia estribaría en que los
primeros sostienen una relación cierta, única, con una determinada idea de
justicia, y los segundo defienden que la relación es aleatoria.
3.1
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