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TEORÍA DEL DERECHO
(Prof. Miguel A. Ramiro)
2. ...PERO, ¿QUÉ ES EL DERECHO?
· Problemas lingüísticos en la definición del Derecho.
-. La definición del Derecho es una cuestión compleja porque toda
definición es una representación simbólica de la realidad y, como tal, algo
distinto de la realidad misma, pero esa representación tiende a explicar y
hacer comprensibles las cosas a las que se refiere.
1. Ambigüedad
-. La palabra 'derecho' puede entenderse varias maneras y para resolver la
sinonimia debe tenerse en cuenta el contexto y la grafía (derecho vs.
Derecho).
-. La sinonimia no es accidental (como banco) sino que todas las acepciones
están conectadas:
· Sentido objetivo: ordenamiento jurídico.
· Sentido subjetivo: tener derecho a...
· Conocimiento científico del Derecho.
· Idea de Justicia: fuerte (todo el Derecho) y débil (a una norma o
acción).
2. Emotividad
3. Vaguedad
-. Falta de precisión de cualquiera de esas acepciones por lo que no
sabemos bien que realidades entran en el concepto.
· Extensional (denotación): ámbito.
· Intensional (connotación): propiedades.
-. La definición nunca será esencialista y pueden intentarse varias
alternativas: definición ostensiva (cuando el objeto se define mostrando
una serie de objetos o cosas de los que puede predicarse las mismas
características); definición estipulativa (establecen que en un determinado
contexto un término tiene un significado específico); definición lexical
(hace referencia a todos los significados de uso de una palabra a partir de
la experiencia de sus usos lingüísticos); definición explicativa en sentido
histórico (se atiene a lo que se entiende por el concepto y lo delimita);
definición explicativa en sentido crítico (se atiene a lo que se entiende
por el concepto e intenta alcanzar una mayor precisión señalando los
confines con nitidez)
-. H.L.A. Hart advierte que intentar dar una definición breve del Derecho
simplifica en exceso la cuestión y propone una estrategia distinta: aclarar
el concepto poniéndolo en correlación con otros conceptos que tienen una
significación próxima (norma, moral, poder...). Una definición nunca nos va
a ofrecer un concepto de Derecho pero nos proporciona una serie de
directrices que son útiles para tal tarea.
· Podemos intentar saber qué es el Derecho comparándolo con los otros
sistemas normativos (la moral y la costumbre/los usos sociales)
-. Los criterios de distinción nos permiten observan las diferencias y las
similitudes que en algunos casos existen.
1. Derecho/Usos sociales.
-. Los usos sociales son normas que se derivan de la repetición de un
comportamiento. La repetición crea el componente de obligatoriedad
necesario para considerarlo como una norma de obligado cumplimiento. En los
usos sociales están presentes un elemento fáctico (repetición) y un
elemento espiritual (opinio iuris).
-. El valor normativo de las costumbres deriva del hecho de que el Derecho
es un sistema abierto (Raz).
-. Criterios de distinción:
a. materia: una misma materia puede ser regulada por todos los sistemas
normativos; determinadas materias muy complejas están reservadas al
Derecho.
b. comportamiento: tanto normas jurídicas como normas consuetudinarias
regulan de manera imperativa comportamientos externos.
c. heteronomía: ambos sistemas son heterónomos; la diferencia estriba en
que tanto el creador de la norma jurídica como su momento de creación son
conocidos.
d. carácter obligatorio: tanto los usos sociales normativos como las normas
jurídicas tienen obligatoriedad porque crean deberes en las personas
sujetas a las normas. La diferencia estriba en que la obligatoriedad del
uso social deriva de su eficacia, mientras que la obligatoriedad de la
norma jurídica es independiente de la eficacia.
e. adhesión: ni Derecho ni usos sociales requieren adhesión interna.
f. tipo de sanción: tanto las normas jurídicas como los usos sociales
normativos tienen sanción para los casos de incumplimiento. Las diferencias
con la sanción jurídica son:
-. no está institucionalizada.
-. no está preestablecida.
-. puede aplicarse de manera desigual.
g. criterio de pertenencia: los usos sociales normativos no tienen
establecido un criterio de pertenencia claro.
h. codificación: normalmente los usos sociales no están escritos sino que
son prácticas sociales empíricamente verificables.
2. Derecho/Moral
El Derecho y la Moral pero existen campos de conexión en los que puede
observarse la influencia de la Moral sobre el Derecho.
-. Criterios de distinción:
a. objeto de regulación: La Moral se ocupa de las acciones internas y el
Derecho de las acciones externas. Corrección: el Derecho se ocupa
principalmente de acciones externas aunque también le interesan las
motivaciones (el dolo, la mala fe).
b. fin de la norma: El Derecho persigue fines sociales temporales mientras
que la Moral persigue la perfección. Corrección: el Derecho también exige
acciones vinculadas a la perfección individual.
c. autonomía/heteronomía: la Moral es autónoma; el Derecho es heterónomo y
la validez de una norma jurídica no depende de la voluntad del sujeto.
Corrección: la Moral individual suele estar basada en la moral social; el
Derecho en los sistemas democráticos permite que las personas se consideren
como creadoras de las normas.
d. moralidad/legalidad: El Derecho se cumple con la adecuación externa del
comportamiento, no exige adhesión; la Moral exige adhesión interna
inquebrantable.
e. institucionalización de la coacción: el cumplimiento de las normas
morales es voluntario (son acciones personalísimas); el Derecho es un
sistema de normas coactivo que usa o puede usar la fuerza para obligar a
las personas a realizar una actividad.
f. criterio de validez: cómo determinar la pertenencia/existencia de una
norma moral y de una normas jurídica. Sistema estático vs. sistema
dinámico.
g. tipicidad: la Moral funciona a través de normas generales, mientras que
el Derecho establece en concreto las categorías de personas a las que la
norma va destinada.
h. imperatividad/atributividad: La Moral y el Derecho son imperativos
porque imponen deberes y obligaciones, pero sólo el Derecho atribuye
derechos. El Derecho construye relaciones sinalagmáticas basadas en los
derechos y los deberes.
i. responsabilidades subjetiva/objetiva: La Moral sólo tiene en cuenta la
responsabilidad subjetiva, mientras que el Derecho además de la subjetiva
impone la objetiva (aquella que nace cuando un daño se produce y no ha
habido intención de causarlo y ni tan siquiera faltan las precauciones
debidas).
j. cambio deliberado: La moral es inmune al cambio deliberado, mientras que
el Derecho al depender de una voluntad humana no es inmune a dicho cambio.
Además el Derecho regula a través de normas jurídicas su propio cambio o
desaparición: reforma de las normas, derogación de las normas...
· Podemos intentar saber qué es el Derecho por los fines que persigue y las
funciones que cumple.
1. Las funciones del Derecho.
-. El análisis funcional pretende averiguar para qué sirve el Derecho en la
sociedad, qué incidencia tiene, cómo se relaciona con otros factores
sociales. El análisis funcional del Derecho nos muestra la utilidad y el
funcionamiento de un sistema jurídico, de una norma o de una institución
jurídica.
-. Las funciones típicas del Derecho son: organización social (normas
secundarias); resolución de conflictos (¿acaba el Derecho con los
conflictos?); y legitimación y limitación del Poder (relación paradójica).
2. Los fines del Derecho.
-. Los fines del Derecho señalan los valores básicos que realiza el
Derecho. Las normas jurídicas no son simples reglas técnicas de carácter
neutral y objetivo sino que implican una búsqueda: la realización de una
idea de justicia.
-. Aun siendo cierto que todo sistema de legalidad incorpora una
legitimidad, la relación está sometida a múltiples matizaciones y a
diferentes puntos de vista que determinan cómo ha de entenderse. ¿Tiene el
Derecho una relación unívoca o aleatoria con la justicia?
-. ¿Cuándo estamos ante un Derecho justo? Una posible respuesta debe pasar
por la distinción entre justicia material y justicia formal: la justicia
material es aquella que se realiza por los valores materiales que incorpora
el Derecho, mientras que la justicia formal es aquella que se produce por
la propia existencia de la estructura del Derecho.
-. Independientemente de los valores materiales en que se funda el Derecho
(incluso los más aborrecibles), el mero hecho de que exista el Derecho es
algo bueno. La justicia material es algo que el Derecho debe hacer mientras
que la justicia formal es algo que el Derecho necesariamente hace. Allí
donde haya un sistema jurídico siempre se realiza un mínimo de justicia
(formal) que, en todo caso, no es suficiente para afirmar que el Derecho es
justo (material). La consecución de la justicia formal es independiente de
la justicia material.
Justicia Formal
-. El hecho de que los comportamientos estén sometidos a una serie de
normas o reglas preestablecidas, prefijadas, genera certeza/seguridad en
las personas ya que pueden preverse los comportamientos y adelantarse las
consecuencias de los mismos. La "ventaja" que tiene una norma jurídica
injusta sobre un mandato de pura fuerza
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