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apuntes basados en clases de Garrido 1º grado

Filosofia del Derecho - Derecho UAH

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Profesor: ana belén Huertas

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LA IDEA DE JUSTICIA EN EL DERECHO POSITIVO. Introducción Una de las cuestiones capitales en el contexto de la Filosofía del Derecho es tratar de esclarecer la idea de Justicia, superando una aproximación normativista del Derecho e intentado establecer la conexión entre ambos, o mejor dicho, cuál debería ser esta. En realidad, uniendo los dos conceptos tenemos un excelente punto de partida para darle contenido (que no faltará) a este asunto: Derecho justo. Tema complejo y abierto donde los haya, pues estaría definido por la emotividad, la subjetividad, la ideología y básicamente la retórica de tal concepto y, podemos añadir, que sin ánimo unánime de resolución (no siempre ha resultado ser un aspecto del fenómeno jurídico de interés para la doctrina). Tendremos, necesariamente, que ser conscientes de que cualquier sistema normativo representa un ideal de justicia, pero establecer los criterios que la definen puede dar un resultado dispar. Tradicionalmente las definiciones que se elaboran del Derecho, en general, incluyen un concepto de justicia, pero el debate en torno a la Justicia siempre ha evolucionado de forma paralela al propio diálogo entre iusnaturalistas y positivistas jurídicos, participando de las mismas encontradas diferencias. Hay autores que, a día de hoy, en sus manuales sobre nuestra materia, gustan de incluir en el tema del iusnaturalismo un apartado específico para abordar el concepto de justicia, cuestión que configura la esencia del debate en esta corriente iusfilosófica (una norma es válida si es justa). No significa esta práctica de apropiación de un concepto que los positivistas nieguen o no contemplen cualquier implicación ética o de la justicia en el Derecho, pero digamos que, en general (teniendo siempre presente las distintas "familias" y sus peculiaridades dentro de la corriente positivista) el concepto de justicia que defienden es distinto, como ejemplos valgan las posturas de Kelsen o Hart (una norma es justa si es válida, es decir, creada por el órgano competente y mediante el procedimiento previsto). El dilema tanto para unos como para otros es, básicamente, establecer los criterios para determinar el ideal ético de justicia (qué es justo o injusto), su vinculación o posición dentro del ordenamiento jurídico (qué papel o posición juega), si estamos hablando de meros juicios de valor (naturaleza subjetiva) y cuál es su racionalidad o su certeza. De ahí que tradicionalmente, siempre se haya hablado de corrientes o teorías cognoscitivas de la justicia (los valores jurídicos pueden ser conocidos y fundamentados racionalmente) y corrientes no cognoscitivas (imposibilidad de conocer tales valores, de determinar que es objetivamente justo, tanto es así que Kelsen definía la justicia como un ideal irracional). En cualquier caso, y aprovechando egoístamente el resultado de los enfrentamientos que se han producido sobre la cuestión que nos ocupa, es decir, dejando a un lado las eternas disputas doctrinales y localizando el debate a día de hoy, podemos afirmar que, como sostiene Eusebio Fernández, el Derecho representa una opción moral y política, sus contenidos reflejan la elección de un ideal de organización justa de la convivencia y tiene por objeto su realización. En consecuencia, la evaluación crítica sobre los contenidos ideales del sistema (el nuestro o cualquier otro) debería constituir nuestro objetivo. Podemos asumir esta premisa como punto de partida por convicción o porque el discurso, que me interesa transmitir en este tema, quiere pasar de puntillas por los avatares histórico-filosóficos que ha sufrido el concepto de justicia, centrándonos en las tesis más actuales. En la antigüedad y hasta la Edad Media, el ideal de justicia tenía un componente especialmente subjetivo, y se hablaba del ideal de justicia en términos de bien, salvación, virtud, felicidad ....hasta que en los siglos XVII y XVIII se sitúan en un primer plano los derechos naturales (aparecen ya reflejados en las Constituciones del XVIII) defendidos por los iusnaturalistas, siendo incorporados de forma generalizada por nuestros actuales ordenamientos jurídicos, imbuidos del respeto a la libertad, justicia, igualdad, el pluralismo político (valores superiores del ordenamiento jurídico) y los derechos fundamentales, justificados en el respeto a la dignidad de la persona, como reflejo de un modelo evolucionado iniciado dos siglos atrás. En términos de Prieto Sanchís se ha producido una constitucionalización de los valores morales y la consecuencia más inmediata es que tales valores no sólo sirven para evaluar la conducta de los destinatarios de Derecho sino también la validez de las propias normas. Este sería un sucinto (y quizá denso) resumen. Clases de Justicia Podemos identificar distintos tipos de justicia, que se ponen de manifiesto en nuestra sociedad de manera simultánea, es decir, son compatibles y complementarias dentro de un mismo modelo de Estado (social y democrático de Derecho). De esta manera hablaremos de: - justicia formal (identificada con el valor seguridad jurídica) y material (se identifica con la igualdad, la libertad y la solidaridad). - justicia legal (establecida a través de las leyes, dirigidas a la generalidad de la sociedad) y judicial (a través de la aplicación de la ley: jueces y magistrados). - justicia distributiva y conmutativa. Teniendo en cuenta que alguno de los aspectos apuntados se verán de forma más detenida en los siguientes epígrafes (justicia formal/material), ahora nos centraremos en tres de los tipos de justicia mencionados: judicial, distributiva y conmutativa. Justicia judicial: aquella que se materializa mediante la aplicación de lo general (la ley) al caso particular, concreto, específico. Los jueces llevan a cabo una labor de interpretación, argumentación y aplicación de la ley, labor sometida a reglas (ejem. Criterios de interpretación, cuestiones que se verán con más detalle en el módulo V del programa), así como a principios como el de equidad, que se puede traducir en un ejercicio de ponderación (referencia al artículo 7 de nuestro código civil, donde se incorporan conceptos como el de la buena fe o la prohibición del abuso del Derecho). Justicia distributiva: el sujeto o agente del que parte será el poder público, y se juzga apropiada ante una situación de bienes o recursos necesarios escasos, que es necesario distribuir, buscando un ideal de justicia social y siguiendo criterios proporcionales, (distribuir según necesidades, es decir, el grado de necesidad va a determinar cuál es el criterio para la distribución de esos bienes escasos). Un claro referente serán los derechos de carácter social. En este tipo de justicia quien otorga (poder público) y quien recibe (destinatarios: ciudadanos) no están en el mismo plano, estaríamos ante una relación vertical. Aristóteles establecerá un concepto de justicia distributiva en términos de "reparto de honores según méritos". Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Justicia Conmutativa: Cuando se habla de este tipo de justicia nos circunscribimos en esencia al ámbito del derecho privado, de las relaciones bilaterales de carácter contractual, donde la relación se produce entre iguales, horizontal, donde los sujetos o agentes son las partes (eliminando esa verticalidad en las relaciones que se producía en la justicia distributiva, entre poder público y ciudadanos) definiendo una relación privada. Hay un intercambio en un plano de igualdad o al menos de equivalencia, aritmético, aunque el intercambio establecido sea artificial, una pura convención entre las partes. Al final de la introducción se mencionaba como determinados valores, principios y derechos del hombre han experimentado un proceso irreversible de incorporación a los ordenamientos jurídicos occidentales. La trascendencia en el plano estrictamente jurídico de esta incorporación de valores morales al Derecho (lo que Peces-Barba define como ética pública que no debe confundirse con moral colectiva y se contrapone a la ética privada) habría que situarla en el ámbito de la legitimidad del Derecho (no confundir con legalidad), puesto que una conexión entre el Derecho y la moral social es indispensable para el mantenimiento del Estado (que no sólo vive de la fuerza y la legalidad formal). Podemos entender legitimidad como la aceptación voluntaria del orden jurídico por una buena parte de sus destinatarios, de manera que la idea de justicia que todo ordenamiento conlleva es útil para la legitimidad del sistema. La relación entre el derecho y el poder consiste en una simbiosis perfecta, donde hay que entender que la justicia del derecho (como fin u objetivo último) es posible si hay un poder que facilita su eficacia, que garantice su existencia. El derecho, justo, racionaliza el poder, limita y controla su ejercicio, y tal idea se refleja perfectamente tras el surgimiento del Estado moderno (podemos situarlo en el periodo post-revolucionario francés (sin olvidar la labor sorda y previa del parlamentarismo inglés), donde se sientan las bases del denominado Estado de Derecho y localizamos plasmado el germen de esa idea sobre la ley como límite al poder, poder sometido a la misma (imperio de la ley) re

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