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¡Descarga intro derecho y más Apuntes en PDF de Antropología Social solo en Docsity! INTRODUCCION A LA INTRODUCCION AL DERECHO El camino para comenzar a “pensar” el Derecho Por Carlos Enrique Pettoruti Profesor Titular Ordinario Cátedra II de Introducción al Derecho Universidad Nacional de La Plata 1.- El problema del conocimiento como paso previo al conocimiento del Derecho.- Referirnos a la Introducción al Derecho, supone plantear las distintas perspectivas sobre la posibilidad del abordaje del conocimiento de fenómeno jurídico. Este abordaje se ha realizado desde diversas posturas: filosófica, cuando nos preguntamos por sus fundamentos; sociológica, cuando analizamos al Derecho como un fenómeno de un medio social; histórica, cuando nos referimos al origen, transformación y desarrollo de los hechos juntamente con su sentido como fenómenos irrepetibles; y positivista, cuando nos referimos a los aspectos formales de creación y aplicación, o fundamentación y derivación de las normas jurídicas. Cualquiera resulte ser el camino elegido, se impone como paso necesario el análisis previo del problema del conocimiento. Johannes Hessen 1es uno de los autores que han abordado esta problemática desde una perspectiva metódica y completa en su obra “Teoría del Conocimiento”. Sienta este autor la base de que el conocimiento es, fundamentalmente, una relación entre dos componentes: uno, llamado sujeto, y el otro, objeto. Esta relación es esencialmente dinámica, por cuanto el sujeto trasciende de su esfera, supera el solipsismo, y se proyecta en la búsqueda del objeto. El objeto constituye, así, aquello a lo que intencionalmente el sujeto dirige su atención. Ahora bien, una vez alcanzado el objeto, el sujeto emprende una ardua tarea empírica y racional tratando de captar las características esenciales de ese objeto. Así como el sujeto de lanza a la búsqueda del objeto, en una segunda etapa, aprehende las características del mismo, para luego retrotraerse sobre sí mismo terminando de integrar así esta relación. De esta manera, y en términos sencillos, podemos afirmar que lo que se “lleva” el sujeto no es más que un concepto empírico y racional del objeto. Obviamente, dependerá de la naturaleza del objeto a conocer cuánto de empírico y cuanto de racional habrá en la relación, pues no el lo mismo conocer una flor que un número. Emanuel Kant (1724-1904)2 explicó con mucha claridad en u obra “Crítica de la Razón Pura” que el sujeto nunca puede ni podrá captar el objeto en sí mismo, o “noúmeno”, sino que solamente son posibles de captar las manifestaciones de ese objeto, o “fenómeno”. Esa manifestación fenoménica que el sujeto capta por las formas puras de la sensibilidad (el tiempo y el espacio) es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relación de conocimiento en el plano ontológico (a diferencia del plano incognoscible del “noúmeno”, o plano óntico). Esta es, en líneas generales, la estructura de esa relación dinámica que henos dado en llamar conocimiento, con sus notas de trascendencia (el sujeto sale de sí) y reflexividad. Pero si bien es cierto que la estructura del conocimiento es única, podemos hablar de la existencia de distintos tipos de conocimiento sobre la base de la mayor o 1 HESSEN, Johannes: “Teoría del conocimiento” 2 KANT, Emanuel: “Crítica de la Razón Pura” menor incidencia de características tales como la metodicidad, la búsqueda de la verdad, la racionalidad y la sistematicidad, entre otras. Corresponde así señalar que, si bien el conocimiento es único, y que la nota de racionalidad siempre se halla presente en el mismo, podemos hablar de un conocimiento vulgar y de un conocimiento racional. El conocimiento vulgar es aquel al cual el sujeto accede cotidianamente en forma ametódica y asistemática. Es aquel conocimiento que todos y cada uno de nosotros adquiere en forma desordenada y sobre la única base de la necesidad inmediata: accionar una llave de luz o utilizar un aparato no suponen un conocimiento profundo de la electricidad y sus principios, ni de la naturaleza del aparato a accionar. Simplemente sabemos que de determinada manera habremos de utilizarlo. Luego de ello, pasamos a otra cosa. El conocimiento racional, en cambio, presenta otras características mas marcadas. Ya desde épocas de Platón (427-347 aC) se distinguía la mera opinión (doxa) del saber científico (epistéme). Actualmente cabe afirmar que dentro de lo que hemos dado en llamar conocimiento o saber “racional” encontramos a la filosofía y a la ciencia. Ambas descansan en una función del pensamiento, pero presentan características muy distintas entre sí. Desde el punto de vista del objeto, la noción de filosofía siempre se halló ligada al concepto de “universalidad”, esto es, la filosofía fue considerada como una ciencia de lo universal, como la ciencia de los objetos desde el punto de vista de la totalidad. Señala al respecto Aristóteles (384-322 aC) que entre las ciencias, aquella que se busca por sí misma, sólo por el ansia de saber, es más filosófica que la que se estudia por sus resultados prácticos, así como la que domina a las demás es mas filosófica que la que está subordinada a otra. La ciencia, surge cuando se ha logrado circunscribir un trozo en el inmenso ámbito de la realidad, definirlo y dedicarle exclusivamente la atención a ese sector. La ciencia, entonces, parcializa la totalidad del ente; la filosofía, en cambio, es ciencia de los principios: investiga los fundamentos y supuestos últimos. Pero ciencia y filosofía no sólo se diferencian en cuanto a la forma de abordaje del objeto de conocimiento, sino también desde la perspectiva del método, desde el modo de conocer. La filosofía es esencialmente autorreflección del espíritu, significa “re-flectio”, esto es, una vuelta del espíritu dobre sí mismo. Esta actitud cognoscitiva es ajena a las ciencias positivas. En ellas el espíritu no se vuelve hacia sí mismo, sino hacia los objetos, y esto es porque la ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de verdades. Finalmente cabe advertir que ambas disciplinas también se diferencian en cuanto a su perspectiva histórica. Cada ciencia especial representa históricamente un sistema de conocimientos que pretende ser la exposición correspondiente al estado actual de la investigación en el respectivo conocimiento. Quien quiera penetrar en tal ciencia y dominarla, sólo necesita apropiarse de ese sistema de conocimientos. Esto no es posible con la filosofía, por cuanto, como señala Hessen3, no hay en ella un sistema ya hecho. Prueba de ello es que ningún sistema filosófico ha perdurado a manera de conclusión definitiva. Esto es lo que hace aparecer a la historia de la filosofía como una “historia de los errores humanos”. Lo que ocurre es que todo sistema filosófico ha servido como base al sistema que lo sucede, pero es misión del posterior, el realizar un análisis crítico de los supuestos del sistema anterior. Esa es precisamente la esencia de la filosofía, o, mejor dicho, de la actividad filosófica, pues como señala Kant, no puede aprenderse ninguna filosofía como un sistema inmutable y atemporal. Sólo puede aprenderse, cuanto mucho, a filosofar. 11 Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho” 3 HESSEN, Johannes: “Tratado de Filosofía” que el presupuesto fundamental para la constitución de una ciencia es la clara determinación de su objeto. Es por ello que plantea una clasificación de los objetos de acuerdo con las características que estos presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su método de conocimiento y el acto gnoseológico. Concluye así con la conocida clasificación cuatripartita: objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos. Para el momento en análisis revisten especial interés los objetos culturales, los cuales vistos según Cossio pueden ser divididos en mundanales y egológicos, según su substrato material se halle constituido por un objeto material (caso de la madera, respecto del objeto cultural “mesa”), o egológico cuando su substrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del Derecho, cuyo objeto científico según la egología es la “conducta humana en su interferencia intersubjetiva”. Claro es que también hubieron quienes restaron carácter de ciencia al Derecho. Uno de los más conocidos pensadores enrolado en esta postura, fue el fiscal general de Prusia Jules Von Kirchmann (1802-1899), quien atribuía a toda ciencia la necesidad de comprender su objeto, descubrir sus leyes, desarrollar sus conceptos, reconocer la conexión de sus figuras y, en fin, la organización en un sistema. El Derecho, en su opinión, se hallaba huérfano de estas características. Se encontraba sometido a la variabilidad y volubilidad de los hombres que creaban y aplicaban las normas. Por ello, sostiene, cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los sentimientos. A Von Kirchmann se deben las famosas palabras pronunciadas en el marco de su conferencia “Acerca de la falta de valor de la jurispudencia como ciencia”, en donde señaló que el carácter cambiante del Derecho transforma con unas pocas palabras rectificadoras del legislador a bibliotecas jurídicas enteras en basura. El sociólogo argentino Marcelo Aftalión, en un artículo titulado “El revés del derecho”8, expone una serie de elaboradas argumentaciones tendientes a demostrar el carácter a-científico del Derecho. Sostiene que la tarea del jurista no consiste en crear ni descubrir el Derecho en un proceso científico, sino en hacer política, en elaborar ideologías, y que el ropaje pseudo científico del que está revestido el Derecho solamente responde a una necesidad de funcionalidad política: “si hay que obedecer a alguien, más vale que sea por razones objetivas y científicas que por arbitrariedades socioculturales o políticas”. Julio C. Castiglione9, ha dado respuesta a las objeciones de Aftalión en su artículo “El Derecho es más que una ciencia”. Allí señala que desde que el Derecho presupone un método para adquirir sus conocimientos y una organización sistemática de los mismos, a lo que suma una terminología precisa, instituciones y clasificaciones, constituye una ciencia, más allá de que en su seno se produzcan divergencias conceptuales que no invalidan todo lo que éste tiene de científico. Sostiene Castiglione que, en definitiva, todo depende de cómo concebimos a la ciencia y en qué consiste el Derecho, concluyendo que el Derecho es más que una ciencia por cuanto constituye un saber ético y filosófico. Por su parte Jorge Aja Espil, en su conferencia expresada con motivo de su incorporación como miembro de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, titulada “Ubicación del Derecho en el universo de la Ciencia”10, concluye distinguiendo una triple perspectiva del fenómeno jurídico que tiene la importancia de poner de manifiesto que un mismo fenómeno puede ser abordado desde distintos caminos, y no necesariamente admitir uno supone descartar los demás: en un primer 8 AFTALION, Marcelo: “El revés del Derecho”, El Derecho, 24 de mayo de 1996 9 CASTIGLIONE, Julio César: “El Derecho es más que una ciencia”, El Derecho, 8 de enero de 1997 10 AJA ESPIL, Jorge: “Ubicación del Derecho en el universo de la ciencia”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, 1996 término se halla el punto de partida, en donde se encuentran los tratamientos prácticos del Derecho a través de una técnica jurídica destinada a preservar la coexistencia social. Luego se halla la ciencia jurídica, que apunta a un conocimiento del Derecho con un fin teórico, despreocupado del caso individual, o, siguiendo las ideas de Carlos Cossio, de pensar al Derecho en términos científicos como producto de la cultura. Y finalmente, la Filosofía Jurídica, que en opinión de este autor es el criterio valorativo de la experiencia jurídica que trata de dilucidar los últimos fines del Derecho y sin la cual, la ciencia jurídica es ciencia ciega. Martín Laclau, en su trabajo “Breves reflexiones acerca de la naturaleza de la ciencia y del carácter científico del conocimiento jurídico”11 destaca la incidencia que el concepto general de ciencia ha tenido en la constitución de la ciencia del derecho en particular. Señala que así como los juristas romanos hicieron ciencia jurídica en base a ideas sobre la dialéctica proporcionadas por la filosofía griega y los integrantes de la Escuela Clásica del derecho natural se inspiraron en la ciencia físico-matemática de su tiempo, los juristas de las primeras décadas del siglo XIX, en este primer intento de acercar el Derecho al mundo de la experiencia, tomaron como paradigna la concepción historicista y orgánica de la realidad, que iba a ser el germen a partir del cual se iría desarrollando la ciencia histórica. Advierte Laclau que la ciencia jurídica se elaboró sobre la base de las nociones de ciencia provenientes de otras esferas del saber. En tal sentido la ciencia del derecho no fue autónoma en lo concerniente al ideal científico que guiaba sus pasos. Pero, a diferencia del caso de los hechos naturales, que son objetos verificables a través de la observación, las normas jurídicas son signos que han de ser comprendidos, y ello sólo es posible partiendo de una concepción integradora de los aspectos normativos, fácticos y axiológicos que, en su conjunto, conforman la realidad jurídica. Ello lo lleva a concluir que el sentido de cada norma no es algo permanente, inmutable, que se encuentra adherido a la misma, sino que se hace presente en el horizonte vital del intérprete, con lo cual, al variar éste, el derecho entra en la corriente de la productividad histórica. Encuentra Laclau que en la actividad interpretativa el derecho se exhibe en su estado originario y es, precisamente, a partir de ella, que sería posible elaborar una ciencia específicamente jurídica, que no derive su ideal científico que otra región del saber. Por su parte, Olsen A. Ghirardi12 destaca que el ámbito de la ciencia jurídica está dominado por el problema de las normas, y no por el problema de los hechos o de la explicación causa. El Derecho no es un ser sino una modalidad de existir el ser humano en sociedad. Por ello afirma que la ciencia del derecho es el conocimiento de la persona en cuanto “hombre jurídico”, es el conocimiento de la modalidad de la conducta humana que denominamos jurídica o antijurídica, es el conocimiento de las costumbres que tienen relevancia jurídica, es el conocimiento de las normas naturales y positivas, y es el conocimiento de los fallos de los jueces. Finalmente, todo lo que se denomina doctrina es también dominio de la ciencia jurídica Las opiniones al respecto son ciertamente inagotables. Confío en haber tomado a manera de síntesis algunas de las que permitan vislumbrar el camino en el que debemos ubicarnos. Una pregunta nos lleva a la otra. Y necesariamente estas reflexiones sobre el carácter del conocimiento jurídico nos impone plantearnos ¿qué es el Derecho?, 11 Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho” 11 LACLAU, Martín: “Breves reflexiones acerca de la naturaleza de la ciencia y del carácter científico del conocimiento jurídico”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado 12 GHIRARDI, Olsen A.: “El razonamiento forense” ¿cuál es su objeto? Preguntas que poseen una amplitud ilimitada y a cuya respuesta, anticipo, no vamos a poder arribar en forma unívoca. Pero precisamente es misión de la Introducción al Derecho el ayudarnos a comenzar a transitar ese camino y proporcionarnos las herramientas metódicas quie nos permitan acercarnos conceptualmente a nuestro objeto y sacar nuestras propias conclusiones, es decir, comenzar a “pensar” el Derecho. 3.- Qué nos preguntamos desde Introducción al Derecho? Tratar de hallar una respuesta al qué del Derecho, parece una tarea ímproba. El profesor chileno Agustín Squella 13en un artículo publicado en la Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, titulado “Qué quiere decirnos Hart acerca del Derecho” recopila una multitud de respuestas, alguna de ellas hasta antitéticas.m Veamos: “órdenes bajo la amenaza de sanciones”, “reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido”, “producto cultural del espíritu del pueblo”, “normatividad coactiva tendiente a fines históricamente determinados”, “la cosa justa”, “las profecías acerca de lo que harán los tribunales”, “lo que los individuos miembros de una comunidad reconocen y obedecen como tal”, “la volunta de una clase social erigida en ley”, “normatividad coactiva”, “querer entrelazante, inviolable y autárquico”, “conducta humana en interferencia intersubjetiva”, “interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores”, “unión de reglas primarias y secundarias”, todas ellas definiciones conceptuales que pertenecen a reconocidos autores: Austin, Savigny, Ihering, Santo Tomás, Holmes, Marx, Kelsen, Stammler, Cossio, Reale y Hart. Esta multiplicidad de conclusiones nos lleva a plantearnos como objetivo previo la importancia y necesidad de analizar cuáles han sido las razones por las cuales tan renombrados autores arribaron a visiones tan dispares. Desde esta perspectiva, resulta sumamente valioso el aporte metodológico de Herbert Hart14, quien plantea como paso previo en analizar cuáles han sido los temas o problemas que persistentemente se han hallado en la base de toda teoría que ha querido analizar la esencia del Derecho. Es así como este autor plantea los tres problemas recurrentes, cada uno enlazado entre sí con el que lo sucede: hasta dónde el Derecho está constituido por órdenes respaldadas por amenazas?; hasta dónde el Derecho está vinculado con la Moral?; y qué son las reglas, y en qué medida el Derecho es una cuestión de reglas? El primero de los problemas o preguntas intenta despejar la diferencia que existe entre el mero forzamiento físico de una persona para que realice determinada conducta y el carácter de obligación que connota toda norma jurídica. Por supuesto que la palabra “obligación”, no solamente posee una proyección jurídica, también es utilizada en el ámbito de la Moral, y por ello es preciso examinar que tipo de relación exite entre Derecho y Moral. Así llegamos al segundo problema recurrente, en donde Hart platea que la obligación moral y la jurídica, más allá de que muchas veces coinciden, operan en ámbitos distintos: existen contenidos jurídicos que no interesan a la moral y viceversa, aunque bien es cierto que todo ordenamiento jurídico debe poseer un mínimo de contenido moral. El último de los problemas recurrentes indaga en las caraterísticas de la normatividad. Según Hart, existen distintos grados de obligatoriedad de normas que tienen en común el ser expresadas a través del lenguaje. 13 SQUELLA, Agustín: “Qué quiere decirnos Hart acerca del Derecho”, Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso 14 HART, Herbert L.A.: “El concepto de Derecho”