Regulación de los espacios y territorios internacionales, Apuntes de Derecho Internacional

¡Descarga Regulación de los espacios y territorios internacionales y más Apuntes en PDF de Derecho Internacional solo en Docsity! TEMA 1. EL TERRITORIO DEL ESTADO Los elementos que componen un Estado son: la población, el territorio, un gobierno estable y eficaz y la soberanía. La soberanía no es absoluta, es limitada. No tiene un contenido fijo ya que ha ido evolucionando. Se ha de entender como un conjunto de poderes jurídicos. Este conjunto de poderes (competencias) se caracterizan porque son plenas, exclusivas e inviolables. Esas competencias soberanas se clasifican en: • Competencias territoriales: un Estado ejerce competencias sobre las cosas y hechos que están y acontecen en el territorio en el cual se tiene soberanía. • Competencias personales: un Estado ejerce competencias sobre las personas que se hallen sobre el Estado territorial, ya sean nacionales o extranjeros. Vamos centrarnos en las competencias territoriales. 1.1. Que es el territorio de un Estado Noción física: El Estado está comprendido no solo por la superficie terrestre, sino también por las aguas interiores, el mar territorial, el espacio aéreo. Es una noción compleja porque no se limita a la superficie terrestre. Los límites del territorio son las fronteras. Noción jurídica: hay distintas teorías de la doctrina que explican las relaciones entre el territorio y el Estado: 1. Según algunos autores el territorio es un objeto del Estado y se puede disponer de él, o sea que se puede comprar y vender. Ej: Muchos Estados de EEUU fueron objeto de compra venta como por ejemplo el Estado de Lousiana que compraron a Francia o por ejemplo las Islas Carolina que España vendió a Alemania. Sin embargo esta es una concepción que tiene muchos límites. 2. Según algunos autores como por ejemplo Jellinek, el territorio es el sujeto del Estado, el Estado ejerce sus competencias sobre las personas no sobre el territorio. Esta concepción es peligrosa si se llega a la conclusión de que el territorio es único e indivisible en su interpretación más estricta porque si las competencias se ejercen sobre las personas, el territorio de un Estado llega hasta donde estén sus nacionales (esta fue la interpretación que hacían los autores próximos al nazismo). 3. Por último está la teoría de las competencias, Kelsen. Según esta teoría el territorio sería el ámbito de validez de un OJ. Esta es la tesis que ha acogido la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia internacional. El tribunal permanente de DI acepta esta teoría y dice que el territorio nacional es el límite de aplicación de las competencias estatales y el área geográfica de la aplicación de las mismas. 1.2. Adquisición del territorio ¿Cuales son los principios que se aplican en una adquisición de territorio? Estos principio son 2, el principio de efectividad y el principio “uti possidetis iuris”, el tercero es en realidad una ampliación del principio de efectividad, se trata del principio de relatividad de la efectividad (se trataría de una flexibilización del de efectividad. - Vamos a analizar estos principios uno por uno: A. La efectividad: Se invoca para adquirir un territorio cuando no se tiene ningún título sobre el. Se trata del principio que otorga la soberanía de un Estado sobre un territorio, 1 le otorga el poder de desempeñar funciones estatales (poder judicial, legislativo y ejecutivo), da origen a derechos sobre un territorio. La efectividad se puede considerar como causa de un título, que es la soberanía, se trata del desempeño de poderes efectivos que dan lugar a la soberanía. Es un principio “agresivo” porque permite adquirir territorio desempeñando el poder de manera activa. B. La relatividad de la efectividad: Flexibiliza el principio de efectividad. La intensidad del ejercicio de poderes soberanos ha de valorarse en función de las características de ese territorio. Este principio lo reconoció el TIJ en el caso que enfrentó a Dinamarca y Noruega por Groenlandia…Noruega pretendía adquirir el título sobre el territorio en base al principio de efectividad pero Dinamarca alegó que las características de ese territorio (donde casi no hay población, las condiciones naturales son muy extremas, etc) no permitían que Noruega adquiriera ese título solo en base al principio de efectividad ya que los poderes que hubiera podido desempeñar sobre ese territorio eran ínfimos. El TIJ dio la razón a Dinamarca. C. Uti possidetis iuris: Se trata de un principio defensivo. Tiene por objeto defender la soberanía que ya se tenía sobre un territorio. El origen de este principio se remonta a América Latina y en la actualidad también se aplica a controversias relativas a países de reciente independencia. Este principio nació en el siglo XIX, en este momento se reivindica este principio para impedir la adquisición de territorios de otras grandes potencias. Este principio impone el respeto a los límites internacionales, provinciales, administrativos, existentes en el momento del imperio español, en la época de la colonización. Se impone el respeto a unos límites que ya existían, que ya estaban trazados con anterioridad a la descolonización. Este principio se invoca cuando ya se tiene un título sobre el territorio. - Que pasa cuando se enfrentan el principio de efectividad y el de “uti possidetis iuris”? Las relaciones entre estos 2 principios están examinadas en el asunto de Burkina Fasso y Mali (1986). La sentencia del TIJ concluyó lo siguiente: 1. Si el principio de efectividad concuerda con el principio uti possidetis, lo confirma. Hay un título preexistente y se ejercen poderes soberanos, por lo que la efectividad confirma el título. 2. Si no hay título existente sobre ese territorio rige el principio de efectividad, por lo tanto, el Estado que haya ejercido sus poderes soberanos en el territorio adquirirá el territorio. 3. Si el título es impreciso, se plantean dudas, el principio de efectividad tiene un papel esencial, regirá para determinar si se adquiere el territorio. 4. Si el principio de efectividad es contrario al principio de “uti possidetis iuris”, lo contradice, o sea, que un Estado tenga el título pero que las competencias estatales las ejerza otro Estado. Para estos casos, lo que dijo el TIJ es que la efectividad nunca prima sobre el título en caso de conflicto entre ellos. La excepción a esto sería en el caso de que el Estado que tenga el título haya reconocido o consentido que el otro Estado haya desarrollado las competencias estatales sobre el territorio o en parte de el. En este caso si que primaría el principio de efectividad porque ha sido reconocido o consentido por el Estado que ostenta el título. 2 Hay 2 aspectos que sirven para identificar en que medida se ha modificado la competencia territorial a consecuencia del establecimiento de bases militares: • El Estatuto Jurídico (jurisdiccional) de las tropas establecidas en las bases. • El ejercicio del mando en las zonas e instalaciones militares (si es un mando del ejército nacional o es un mando del ejército extranjero). Esta institución es muy reciente, empieza a aparecer a partir de 1940. Antes de la II GM, EEUU sabe que la guerra se avecina y empieza a tejer una red de bases militares, sobretodo en el Pacífico (ej: Filipinas). Esto lo hace a través de acuerdos con estos países. Durante la guerra fría también se hizo con mucha frecuencia e incluso después de la guerra fría (por ejemplo, en los últimos tiempos, EEUU ha ido abriendo bases en Asia). En el caso español, en 1953, durante el franquismo, se abrió la primera base militar americana, a cambió EEUU ayuda a renovar la imagen de España ante la Comunidad Internacional. Como consecuencia de ese acuerdo se inicia el establecimiento de bases militares americanas en España, con la consecuencia de una gran modificación de la competencia territorial debido a que: • El Estatuto Jurídico era exclusivamente americano. Los tribunales españoles no podían juzgar ninguna actuación de ningún militar americano aunque los hechos hubiesen ocurrido fuera de la base. • El mando de esas instalaciones estaba ejercido por los americanos. A partir de la renovación del Convenio de 1988, las condiciones cambian. Se reducen las condiciones americanas: • Fuera de las bases, los actos de los militares se juzgan por los tribunales españoles. • El mando de estas instalaciones pasa a ser español y una de las consecuencias es que se prohíbe el almacenamiento de armas nucleares en estas instalaciones. En cuanto al tránsito de armas nucleares, ni se prohíbe ni se permite. En los últimos años se han cerrado algunas bases y tb se han reducido unas cuantas. 3. La administración territorial: consiste en el ejercicio de funciones territoriales por terceros Estados o bien por OI diferentes del Estado territorial. Estos poderes pueden ser mayores o menores (globales o parciales). Se pueden llevar a cabo de distinta manera, en función de quién los realiza: • Si las realiza un Estado, se pueden ejercer por medio, por ejemplo, de un protectorado, o por medio de un condominio (varios Estados realizan las competencias territoriales). Ej: España tiene un condominio con Francia en las Islas Faisán. • Si las realiza una OI (administración territorial internacional). Esta modalidad se crea por diversos motivos: • Para solucionar disputas sobre soberanía. • Por problemas derivados de cómo se gobierna un territorio. Ej: resolución 1244 Kosovo. La soberanía pertenece a Yugoslavia pero la administran varios OI. La soberanía la sigue teniendo el Estado pero no la ejerce el sino unas OI. 5 TEMA 2. LOS CURSOS DE AGUA INTERNACIONALES Y EL ESPACIO AEREO. 2.1. Los cursos de aguas internacionales La noción tradicional es la de ríos internacionales: grandes ríos que atraviesan fronteras. Los grandes ríos han tenido tradicionalmente una gran importancia como vía de comunicación pero sus usos se han incrementado y actualmente tienen muchos usos además del de navegación, como por ejemplo, para el riego, para suministrar energía eléctrica, para evacuar deshechos, para la pesca… 6 La noción de río internacional según Rousseau es la de cursos de agua que en su parte naturalmente navegable separan o atraviesan el territorio de 2 o más Estados. Esta noción tradicional estaba basada alrededor de dos concepciones: la frontera y la navegabilidad. Esta noción, como consecuencia del incremento de los usos de los ríos internacionales ha quedado obsoleta. A partir de los años 60 se empezaron a denominar a los ríos internacionales de diferente manera. Fueron varias las instituciones que estudiaron las normas sobre esta materia, sobre estos nuevos usos y barajaron varias nuevas nociones como la de “cuenca hidrográfica internacional” o “cuenca hidrológica internacional” que eran nociones más amplias que la tradicional. La noción que se ha impuesto es la de “cursos de aguas internacionales”. Esta noción se ha impuesto porque es la noción que ha incorporado la Convención sobre los diferentes usos de la navegación. En el proceso de codificación de este TI en los años 60 se incorporó esta noción. Art 2.a de la Convención: “el curso de agua internacional es un sistema de aguas subterráneas y de superficie que en virtud de su relación física constituye un conjunto unitario”… “y normalmente fluyen en una desembocadura común”… “y cuyas partes se encuentran en Estados distintos”. Esta noción comprende: • ríos principales • aguas de los afluentes • aguas subterráneas • forma de unidad física y económica • se encuentran en territorios de varios Estados El conjunto de normas que regulan los diferentes usos y finalidades de los cursos de aguas internacionales se denomina DI Fluvial. Características del DI Fluvial: Especificidad/relatividad: se trata de normas creadas específicamente para cada uno de los ríos, hay pocas normas de carácter general. Objeto de este derecho: armonizar los intereses contrapuestos de los Estados ribereños de los cursos de agua. Existen muy pocos principios generales sobre esta materia. Los pocos que hay se fueron identificando a lo largo del s. XX. La posibilidad de que existan principios generales depende de la calificación jurídica que los Estados otorguen a esos cursos. Tradicionalmente los Estados entendían que el agua de esos ríos pertenecía de manera absoluta a un Estado. Esta concepción la entendían de 2 formas: • Según la doctrina Harmon: a finales del s.XIX principios del s.XX hubo una controversia entre EEUU y México por las aguas de Río Grande. México se quejaba de que las aguas les llegaban contaminadas y Harmon, que en aquel momento era el Secretario de Estado de EEU dijo que como Río Grande pasaba primero por EEUU podía utilizarlo como quisiera porque pertenecía a su soberanía. Más tarde Canadá aplico esta misma doctrina a EEUU por los Grandes Lagos, solo que en este caso EEUU era el perjudicado. 7 En el régimen del espacio aéreo existe la necesidad de una revolución jurídica equiparable a la del derecho del mar (una regulación única) desde el punto de vista sustantivo. El espacio aéreo es un bien que combina mal en cuanto a utilización y seguridad. 2.2.a. Régimen del espacio aéreo Tanto la noción como la delimitación del espacio aéreo son bastante fluidas. No existe una definición en el derecho positivo de espacio aéreo y la definición de la doctrina es: “el espacio aéreo es aquella zona en la cual es posible la sustentación de una aeronave”. La pregunta es: ¿hasta donde llega el espacio aéreo de los Estados? La delimitación horizontal no crea problemas ya que se encuentra en el límite del mar territorial. Ex de delimitación horizontal: La delimitación vertical causa más problemas, la regla que se acepta es una regla por exclusión. El espacio aéreo acaba donde empieza el espacio ultraterrestre. Principio básico del régimen del espacio aéreo (dependen de la calificación jurídica de éste): Principio de soberanía: los Estados tienen soberanía sobre su espacio aéreo (art 1 de la Convención de Chicago). Este principio tiene algunos límites: • La posibilidad de que las aeronaves sobrevuelen el espacio aéreo. • Límites en materia de comunicaciones. Terceros estados pueden realizar las actividades que quieran pero con un límite, no producir daños ni interferencias. • Las actividades no produzcan daños medioambientales. 2.2.b. La reglamentación internacional de la navegación aérea El principio básico relativo a esta reglamentación es el principio de la soberanía. El Tratado básico de este espacio fue la Convención de Chicago (1944). Esta Convención se divide en dos grandes bloques: • Establece las reglas generales aplicables a la navegación aérea. • El bloque relativo a la creación de la OACI. Se le atribuye la competencia para adoptar resoluciones obligatorias. Cuando se negoció en la Convención de Chicago se distinguió entre: los vuelos regulares y los vuelos charter: • Art 5 C.Ch: en los vuelos charter se prevé el sobrevuelo sin necesidad de autorización. • Art 6 C.Ch: en cuanto a los vuelos regulares es necesario el permiso de sobrevuelo del Estado territorial. En la práctica, además del principio general de soberanía, es necesario un permiso para sobrevolar el Estado territorial. Lo que se hace es reforzar la soberanía del Estado en su espacio aéreo y esto se hace: 10 • Utilizando pasillos aéreos: no todo el territorio se puede sobrevolar • Hay espacios aéreos que está prohíbe sobrevolarlos. Se excluyen determinadas zonas • Derecho de todo Estado para exigir a cualquier aeronave que sobrevuele su espacio aéreo al aterrizaje (art 3 del C. Ch). En la práctica esto ha creado problemas porque la aeronave no ha obedecido por cualquier motivo (por ejemplo por problemas de comunicación o de idioma) y se han llegado ha derribar aviones civiles. Este derecho a exigir el aterrizaje podía dar lugar a errores, así que en 1988 se modificó la Convención y se limitan los medios para exigir el aterrizaje, se prohíbe el uso de la fuerza, • Derecho de todo Estado a suspender temporalmente el sobrevuelo sobre su espacio aéreo de todas las aeronaves, sin discriminación de nacionalidad. (ex: El 11s en EEUU se suspendieron todos los vuelos). En algunos casos las normas aplicables son otras, pero cualquier ampliación o excepción a la regla general viene por acuerdos entre Estados (ej: Acuerdo de las Bermudas). Por medio de estos acuerdos se pueden reconocer algunas o todas las “libertades del aire” (estas libertades solo son aplicables si existen acuerdos bilaterales entre Estados). Estas libertades son: • Derecho de sobrevuelo sin aterrizaje • Libertad de aterrizar por motivos comerciales • Derecho a embarcar pasajeros, mercancías o correspondencia con destino al Estado de la aeronave. (ej: avión de EEUU tiene derecho a embarcar en España a pasajeros con destino a los EEUU). • Derecho a desembarcar pasajeros, mercancías o correspondencia que vienen, que son procedentes del Estado del que provienen la aeronave. • Derecho a embarcar/ desembarcar pasajeros, mercancías o correspondencia procedentes o con destino a cualquier Estado, Por lo tanto: • La regla general es la soberanía: se necesita autorización específica para sobrevolar un Estado. • Las cuestiones que no están reguladas en la Convención de Chicago, se regula por acuerdos bilaterales entre Estados. Podemos resumir que la Convención de Chicago consta de 2 partes: la regulación de la reglamentación aérea y la adopción de resoluciones ob (anexos) de la OACI. En los 18 anexos de la OACI se establecen las reglas del aire: • Anexo 1: la nacionalidad de las aeronaves • Anexo 2: código de circulación aérea • El anexo relativo a la protección del medioambiente (reducción de emisiones contaminantes de las aeronaves) • El anexo relativo a los requisitos y las licencias para pilotar aeronaves. En los años 60 aumentó la preocupación por la seguridad en las aeronaves ya que se empezaron a producir incidentes, algunos muy graves, como el secuestro de aeronaves para reivindicaciones políticas, religiosas, etc. Como consecuencia de algunos de estos incidentes se han ido adoptando normas al respecto en diferentes Convenios: Convenio de Tokio (1963): se regulan infracciones y actos cometidos a bordo de las aeronaves. La competencia para juzgar la tienen los Estados de matricula de las 11 aeronaves donde se producen estos incidentes. Además el comandante de la nave tiene competencia para adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad. Convenio de la Haya (1970): sobre secuestros de aeronaves. La obligación fundamental es que todos los Estados han de tipificar el apoderamiento ilícito de aeronaves. El Estado parte en cuyo territorio se encuentra el delincuente está obligado a juzgarlo o bien extraditarlo al Estado de matrícula de la aeronave. Los problemas de seguridad pueden venir también por aeropuertos o frecuencias de radio, así que se amplió el ámbito material en el Convenio de Montreal (1971): Se han de reprimir los actos ilícitos que impliquen la seguridad de la aviación (interferencia de comunicaciones, informes falsos…). La competencia para conocer de estos actos la tiene el Estado de matricula y el Estado en cuyo territorio se halla el delincuente (que pude o bien juzgarlo o bien extraditarlo al estado de matrícula). La competencia es entonces, concurrente. Ej: Caso Lockville: El Estado de matrícula era EEUU pero el estado donde se hallaba el presunto delincuente era Libia. Existía una competencia concurrente por lo que Libia podía, o bien juzgarlo, o bien extraditarlo a EEUU para que se juzgara allí. EEUU y GB decían que Libia no iba a juzgar al delincuente de manera imparcial porque posiblemente era un agente del gobierno libanés, así que pedían la extradición. Forzaron al Consejo de Seguridad de la ONU para que ob a Libia a extraditarlo pero Libia no lo hizo. Finalmente llegaron a un acuerdo: los delincuentes se juzgaron en territorio holandés aplicando el derecho escocés y actualmente aún cumplen condena en los Países Bajos. En la actualidad las medidas que se adoptan ya no son solo para la seguridad aérea, van más allá, con un enfoque más amplio (no solo incluyen aeronaves sino tb aeropuertos, etc). TEMA 3. LOS ESPACIOS MARINOS 3.1. Ideas generales El derecho del mar consta de normas consuetudinarias, que nacen en el s. XVI y que aparecen como consecuencia de las necesidades que nacen a consecuencia de los grandes descubrimientos de la época. Se luchaba por la adquisición de los nuevos territorios descubiertos. Por aquella época las 2 grandes potencias marítimas eran: España y Portugal. Después del descubrimiento de América, se concluye (con la bendición del Papa), un acuerdo para repartirse América (El Acuerdo de Tordesillas), sobre la colonización. Las grandes potencias pretenden ejercer soberanía en el mar porque es un espacio de intereses. Se reivindica que en los se apliquen los principios de soberanía. Las potencias emergentes tienen sin embargo otros intereses y reivindican el principio de libertad de los mares (ej: Márquez de Mendoza, Groccio…). A partir del s. XVI se empiezan a crear normas consuetudinarias relativas al espacio marítimo. Con el incremento de los usos marítimos era necesaria la codificación de estas normas. La codificación del derecho del mar empezó en la década de los años ’30, pero las grandes potencias no se ponían de acuerdo. 12 Régimen Jurídico: El Estado ribereño ejerce en el MT su soberanía sobre las aguas, la columna de aire subyacente al MT y sobre el lecho marino. Esta regla general tiene 2 excepciones: 1. En determinados supuestos el Estado puede no tener jurisdicción civil o penal. Ej: delito cometido por un buque que atraviesa el MT de un Estado. La competencia le corresponde al Estado del pabellón del buque. 2. El derecho de paso inocente (esta excepción es la más importante). Es la excepción a la regla general de soberanía. Esta excepción es resultado de la costumbre. Los buques extranjeros tienen derecho de paso en el MT. Paso inocente: paso paralelo o perpendicular, rápido e ininterrumpido por el MT de otro Estado. Ese derecho de paso ha de ser inocente (art 19 del Convenio del ’82): • art 19.1: paso que no pone en peligro la paz y seguridad de un Estado • art 19.2: ejemplo de paso no inocente (paso prohibido) • hacer prácticas de tiro • interrupción de telecomunicaciones • realizar propaganda con fin de atentar con la paz del Estado ribereño… • art 20: los submarinos están obligados a navegar en superficie. No pueden pasar sumergidos por el MT de un Estado. Este régimen se caracteriza porque: El Estado ribereño puede suspender este paso inocente temporalmente y porque los buques de terceros Estados deben cumplir las normas establecidas por los Estados ribereños. En algunos estrechos internacionales había problemas con el derecho de paso inocente (ej: El estrecho de Gibraltar. El MT es de GB/Marruecos. Las flotas de las grandes potencias quedaban restringidas. Lo que hicieron estos Estados fue buscar el apoyo de países con grandes fachadas marinas para que apoyaran la creación de un nuevo régimen de paso sobre los estrechos internacionales). Se creó el Régimen de paso en tránsito: solo se aplica en los estrechos internacionales. Se adoptó para facilitar el derecho de paso y sobrevuelo. Los estrechos siguen siendo MT pero tienen un régimen internacional. La creación de este régimen no altera la calificación jurídica de las aguas, siguen siendo MT. Características de este régimen: • Reconocimiento de la libertad de navegación y sobrevuelo sobre los estrechos internacionales. • Los submarinos pueden pasar sumergidos • No se puede suspender como el régimen de paso inocente. España se oponía a este régimen y recurrió a la figura del objetor persistente para que no se creara una norma consuetudinaria, ya que España no había sido parte en el Convenio. Hizo la objeción en el momento de la firma y se opuso a la libertad de navegación por los estrechos, pero en 1986 ocurrió un incidente con los EEUU y algunos autores consideraron que España había dejado de persistir: Ej: En 1986, a causa de incidentes entre EEUU y Libia, cazas norteamericanos sobrevolaron el estrecho y bombardearon Libia. Felipe González, presidente del gobierno en esas fechas dijo en unas declaraciones que España ni permitía ni prohibía el sobrevuelo. Por esta razón, al no condenarlo categóricamente, algunos autores interpretaron que España ya no persistía en su objeción. 3.4. Aguas archipelágicas 15 Los Estados archipelágicos están compuestos exclusivamente por islas. Se han de distinguir de los archipiélagos de Estados que son islas que pertenecen a un Estado (ej: islas baleares) Ej: Estado archipelágico El régimen de los Estados archipelágicos es peculiar. Tienen aguas interiores, MT… tienen todos los espacios marinos de los demás Estados más uno en especial que les otorgaron. Lo específico es que tienen las aguas archipelágicas: se trazan líneas de base archipelagicas, y estas tienen un régimen jurídico particular. Ej: líneas de base archipelágicas Estas líneas no pueden tener más de 100 millas (salvo un 3% de las líneas, que pueden llegar a las 125m). El resultado de este trazado no puede ser mayor de la proporción 9/1. La superficie de las aguas archipelágicas no puede ser más de 9 veces mayor que la superficie terrestre de los Estados archipelágicos. Régimen jurídico: de las aguas archipelágicas. El Estado tiene soberanía sobre esta agua. Excepciones: • derecho de paso inocente • si existían otros derechos históricos de terceros Estados se han de respetar. Ej: tuberías, tendidos eléctricos…). Por lo tanto estas aguas tienen más límites que otras superficies marinas. 3.5. La Zona Contigua (ZC) Espacio marino que Gidel define como: espacio que está más allá del MT y en el cual el Estado ribereño ejerce determinadas competencias. Esta definición es demasiado amplia (concepto de determinadas competencias). El origen de ejercer determinadas competencias está en los años ’20 y ’30, en particular en EEUU, a consecuencia de la Ley Seca. El Whisky se fabricaba, por ejemplo, en Escocia y se hacía contrabando en las aguas para traficar con alcohol en el país. EEUU se atribuyó competencias en esta zona para evitar el contrabando. Régimen jurídico: No es el de soberanía sino que el Estado ribereño solo ejerce ALGUNAS competencias. Aquellas que le reconoce el derecho del mar. Estas competencias son en materia: • fiscal • aduanera • sanitaria • inmigración 16 La anchura de la ZC: según recoge el Convenio del ’82 no puede sobrepasar más allá de la milla 24. Por lo tanto, las 12 primeras millas es MT y de la milla 12 a la milla 24 es ZC. En el caso español la extensión de la ZC hasta las 24 millas no se hizo hasta 1992, a través de la creación de la ley de puertos y marina mercante (art 7). 3.6. La plataforma continental (PC) Surge como espacio marino en el s. XX pero no se reivindicó hasta después de la II Guerra Mundial. En septiembre de 1945, el presidente de los EEUU hizo una declaración (La proclamación de Truman), en la cual dijo: señaló el interés que tenía ese espacio para los Estados (recursos naturales como por ejemplo el petróleo). Dada la importancia de los recursos naturales de esa zona, EEUU reivindica ejercer derechos de soberanía para explorar y explotar los recursos naturales del subsuelo. Inmediatamente todos los Estados ribereños hacen también esa reivindicación y en la Convención de 1958 se reguló. La PC está definida en el art 1 de la Convención de 1958 y en la de 1982 (que prácticamente dice lo mismo): lecho y subsuelo marino que se extiende más allá del MT. Anchura de la PC: Según la C. 1958: en el art 1 dice que la anchura se regulará por 2 criterios subsidiarios. Primero: criterio cuantitativo, la PC llega hasta las 200 millas. Segundo: criterio subsidiario, la PC llega hasta donde fuera posible la explotación de los recursos. Según el C. 1982: en el art 76.1 dice que la anchura llega hasta las 200 millas marinas desde la línea de base. En el art 76.5 hay una excepción pero para entenderla hay que distinguir entre la noción jurídica (hasta 200millas) de la noción en sentido geológico (continuación de la superficie terrestre allí hasta donde el mar se precipita a los fondos marinos). Estas 2 nociones no suelen coincidir. El Convenio del ’82, como regla general, atribuye una PC de 200millas aunque la plataforma geológica sea menor de 200millas. En realidad la excepción del párrafo 5 es para los casos en que la plataforma geológica es mayor de las 200 millas. En estos casos la PC llega hasta el borde del mar (hasta donde se precipita a los fondos marinos), pero hay 2 límites a esto: • No puede llegar a las 350 millas. • De los recursos que se obtengan desde la milla 200 hasta el límite exterior de la plataforma geológica (que como indica el primer límite no excederá de 350 millas), deberán entregar una parte de los beneficios obtenidos a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos. El límite de la PC que va más allá de las 200 millas lo establece la Comisión de Límites. En conclusión, el sistema para medir la anchura de la PC ha cambiado, ha evolucionado, entre el Convenio del ’58 y el del ’82. Delimitación: Esta anchura no sirve en el caso de Estados que tengan costas adyacentes que se cierren o que tengan un Estado delante. En muchos Estados esta regla general no sirve por lo que se ha de delimitar la PC. 17 medidas, como la creación de leyes y reglamentos que establezcan el tamaño de las redes, las temporadas de pesca… El Estado ribereño es el que ha de determinar su capacidad máxima de captura. Ex: Una flota pesquera de 100 toneladas puede capturar 1000 toneladas de pesca. Si la capacidad máxima de captura (CMC) es de 2000 toneladas y la capacidad de la flota del Estado ribereño es de 1000 toneladas, hay un EXCEDENTE de 1000 toneladas. Los terceros Estados pensaban que el excedente podía solucionar los conflictos de intereses porque podrían pescar este excedente. Pero…Quien determina la CMC? El Estado ribereño. Es una decisión discrecional suya. Por esta razón los terceros Estados se quejaban. España opinó que el Estado ribereño no podía discrecionalmente decidir la CMC porque los art del Convenio del ’82 no les atribuyen esta discrecionalidad. En realidad el Convenio si que otorga una gran discrecionalidad a los Estados ribereños. Caso español: España quedó muy afectada debido a la expulsión de sus pesqueros de estas zonas. El art 79 y 80 del Convenio: para los Estados en situación geográfica desventajosa se les ha de dar ventaja. Se les ha de dejar pescar el excedente de los Estados ribereños. Además también contarán con esta ventaja los Estados que tradicionalmente hayan pescado en esas aguas. Según España se había de dar prioridad a estos últimos Estados por encima de los Estados con condiciones geográficas desventajosas. En realidad todo queda a la discrecionalidad de los Estados ribereños y a los acuerdos que los terceros Estados lleguen con ellos. 3. El Estado ribereño puede adoptar medidas para ejecutar, para hacer cumplir las medidas anteriores Última cuestión: Hay bancos pesqueros transzonales…que pasa si los bancos pesqueros pasan a la milla 201 (justo la milla de después de la ZEE) donde los barcos de terceros Estados si que pueden pescar? Significa que las especies transzonales no pueden ser pescadas en la milla 199 pero si en la milla 201? Este problema no fue resuelto por el Convenio del ’82 al igual que el problema de las especies altamente migratorias como por ejemplo el atún. No tiene sentido que un Estado imponga medidas de conservación para una especie si esta va a ser capturada en las aguas de otro Estado… El debate aún sigue abierto. 20 TEMA 4. LA COMPETENCIA PERSONAL Y LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Un Estado ejerce la competencia sobre el territorio y sobre las personas. Las competencias personales de un Estado las ejerce sobre las personas que se encuentran en su territorio, ya sean nacionales o extranjeros. 4.1. La nacionalidad ¿Quienes son los nacionales de un Estado? La definición que da el art 2.a del Convenio Europeo sobre la nacionalidad de 1997 es la de un “lazo jurídico entre una persona y un Estado”. Hay 2 tesis sobre lo que significa nacionalidad: • Una tesis dice que se trata de un vínculo jurídico (conjunto de derechos y obligaciones) • Otra tesis dice que significa un vínculo étnico El art 2 de este convenio excluye el origen étnico de la nacionalidad. Esta no depende de la etnia a la que pertenece. Otra cuestión es…¿quien es competente para determinar la nacionalidad de las personas? ¿Corresponde al DI o al derecho interno de cada Estado? El art 3.1. del Convenio del ’97 dice que cada Estado determina los requisitos de sus nacionalidades, no corresponde por tanto al DI. Esta es una regla de naturaleza consuetudinaria, lo que hace el Convenio Europeo es reconocerla, declararla. Esta regla nos hace preguntarnos… esta competencia de los derechos internos tiene límites? El DI establece algunos límites: • Un Estado no tiene derecho a determinar quienes son los nacionales de un tercer Estado. • Un Estado no tiene derecho, en principio, a otorgar su nacionalidad en contra de la voluntad del interesado. Lo cierto es que esta no es una regla clara pero hay ejemplos jurisprudenciales. • Es necesario un vínculo real para que el Estado pueda otorgar su nacionalidad a una persona. En realidad, como regla general un Estado puede otorgar su nacionalidad con o sin vínculo real, eso depende de cada Estado. De todas maneras en el plano internacional (en el DI) es necesario que el vínculo de a nacionalidad sea real, sino es así, no se podrá ejercer la función diplomática. • Un Estado puede privar de la nacionalidad a una persona sin su consentimiento? Las normas internacionales tienen respuestas para esto, pero no son similares. El art 15 de la Declaración Universal de los derechos humanos lo prohíbe, pero esta declaración no es obligatoria. El art 4 del Convenio Europeo también lo prohíbe: nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad...” pero en 21 la practica encontramos algún ejemplo de privación de nacionalidad sin el consentimiento de la persona. Ej: El Rey Constantino de Grecia apoyó en los años ’60 el golpe de Estado. Cuando el régimen militar acabó y se estableció la democracia y un sistema republicano se le expropiaron sus propiedades y se le privó de su nacionalidad griega. Con carácter general no existe ninguna regla que lo prohíba, todas las reglas que lo prohíben son de derecho convencional (TI). 2.. Entrada y salida de los extranjeros Se considera extranjeros a aquellos que no son nacionales del Estado territorial. En España la regulación de los derechos y deberes de los extranjeros es la ley 4/ 2000 modificada por la ley 14/2003. Entrada de los extranjeros: La regulación es la del Estado receptor (es competencia exclusiva del Estado). La regulación del Estado es la que establece los requisitos para la entrada porque no existe en el DI ninguna norma que obligue a permitir la entrada a cualquier extranjero. Actualmente se está formando una norma que prohíba discriminar la entrada de los extranjeros (dejar entrar al extranjero de un nacionalidad concreta y a otro de otra nacionalidad no). Hay un régimen particular para los extranjeros de Estados comunitarios. Salida de extranjeros: tampoco existe una norma que prohíba expulsar a los extranjeros. En el DI existen algunos límites a esta competencia. Estos límites derivan del respeto a los derechos fundamentales. Los límites son: • El Estado debe motivar la expulsión • La expulsión no debe ir acompañada de malos tratos, humillaciones... • El DI obliga a todos los Estados a incorporar en los OJ un trámite de audiencia y recurso. Obligación de escuchar a ese extranjero y de poder recurrir la decisión administrativa de la expulsión. • Las expulsiones deben cumplir con sus leyes internas. 4.3. Los refugiados En España ha desaparecido la distinción entre refugiado y asilo, la noción básica es la de refugiado. La situación de los refugiados es frecuente (África, Asia...), es un problema que acompaña a las relaciones internacionales. Aparece después de la II Guerra Mundial, después de la derrota de Alemania. Las fronteras habían cambiado, mucha gente había huido... había cientos de miles de refugiados. ACNIR: Es un órgano internacional cuyo objetivo es proteger a los refugiados. En 1951 se creó el Estatuto del refugiado y se establecieron las normas aplicables a los refugiados. “Herkin” decía que los refugiados tienen medio derecho porque tienen derecho a ser refugiados pero no tienen derecho a dejar de serlo. La definición de refugiado es la de: “ personas que tienen temor justificado a ser perseguidos a causa de su religión, raza, cultura, política... que se encuentran fuera de su país de nacionalidad y no quieren o no pueden ser protegidos por su Estado”. 22 3. El Estado con el que el particular tiene ciertos vínculos, hace suya la reclamación Ex: El Estado con el que el particular tiene ciertos vínculos ejerce la protección diplomática frente al Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilícito. La responsabilidad internacional es una institución diferente a la protección diplomática porque en la responsabilidad internacional un Estado comete un hecho internacionalmente ilícito que causa perjuicios a otro Estado (no a un particular), y el Estado perjudicado ejerce esta responsabilidad internacional. El objeto de la protección diplomática es: • Prevenir violaciones de normas internacionales • El cese de la actividad ilícita • La obtención de una indemnización por los perjuicios causados Como se ejerce la protección diplomática: • A través de gestiones diplomáticas • A través de medidas de retorsión (medidas licitas que perjudican al otro Estado) • A través de una reclamación internacional Existen límites a las medidas que se ejercen en la protección diplomática porque, por ejemplo, no se puede utilizar la fuerza (principio general del DI de prohibir el uso de la fuerza). El artículo 1 del proyecto habla de los medios pacíficos de controversias como los medios para ejercer la protección diplomática. 4.5. a. Naturaleza jurídica Elementos de la protección diplomática: 1. Se trata de un derecho del Estado: la protección diplomática es un derecho del Estado, no de los particulares, por eso es un derecho que puede o no ejercer, el Estado tiene discrecionalidad. Los Estados no están obligados a ejercer la protección diplomática. Otra cosa es que esa obligación la establezca un derecho interno del Estado, pero no deriva del DI. La consecuencia de esto es que la reparación obtenida por los perjuicios creados al particular le pertenecerá al Estado y este puede hacer uso discrecional de ella. En conclusión, que los perjuicios los sufre el particular pero la reparación la recibe el Estado. 2. La precaria situación de los particulares: Los particulares están en una situación precaria porque, dado que la protección diplomática es un derecho del Estado, el particular no puede renunciar al derecho de ejercicio de la protección diplomática. Hubo un tiempo en que algunos Estados exigían a los extranjeros que realizaban inversiones la renuncia a la protección diplomática mediante una cláusula cuando le concedían, por ejemplo, un préstamo. Esta cláusula está prohibida porque este derecho no es del particular, por lo tanto, no puede renunciar a el. Para hacer frente a esta precariedad se ha impuesto que las controversias sean siempre examinadas por un tribunal internacional (el IADI) y también se ha creado un centro de seguros para hacer frente a esta situación. Caso español: No hay ninguna norma interna que obligue a ejercer siempre la protección diplomática. La única posibilidad que tiene un particular si el Estado no ejerce la protección diplomática es intentar la vía de la responsabilidad patrimonial del 25 Estado por el anormal funcionamiento de la administración del Estado (ha de demostrar que ha sufrido un perjuicio que no estaba obligado a sufrir). 4.5. b. Condiciones del ejercicio de la protección diplomática Básicamente son 2: • La nacionalidad de la reclamación • El agotamiento previo de los recursos internos Algunos autores han añadido otra condición: • La conducta correcta de la persona que ejerce la reclamación 1. La nacionalidad de la reclamación: La regla general (que es una norma consuetudinaria) es que, salvo acuerdo, el Estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de donde sea nacional el particular. Además como requisito se pide la continuidad de la nacionalidad (ha de tener la nacionalidad en el momento del hecho ilícito y hasta el momento de la presentación de la reclamación). Esta regla se encuentra en el art 3 del proyecto de articulado, pero también hay excepciones a esta regla general. Esta regla general ocasiona problemas en ciertas ocasiones porque hay supuestos particulares como: - Particular con doble nacionalidad (en 2 situaciones): • El particular es nacional del Estado que ha cometido hecho ilícito y del Estado que puede ejercer la protección. En este caso ninguno de los 2 puede ejercer la protección diplomática a favor de ese nacional que comparten. • El Estado que ha cometido el hecho ilícito es un tercer Estado. El particular es nacional de 2 Estados...quien ejerce la protección diplomática? La regla es que solo ejercerá la protección diplomática el Estado donde el particular ejerza la nacionalidad efectiva (como nacionalidad efectiva entendemos aquella nacionalidad que no solo es un vínculo jurídico sino que hay lazos reales familiares, profesionales, de domicilio en ese territorio). - Personas jurídicas (Sociedades). Las cuestiones son: • Identificar cual es la nacionalidad de la sociedad. Los criterios para establecer la nacionalidad son: • El criterio de control: la nacionalidad de la sociedad es la nacionalidad de los accionistas mayoritarios • El criterio de domicilio social: país en el cual se ha constituido la sociedad de acuerdo con el derecho de ese Estado. (Este es el criterio que se suele utilizar) • Posibilidades que existen para la protección de los accionistas. La regla general es que no se ejerce la protección de los accionistas porque los daños los sufre la persona jurídica no los particulares. En 2 supuestos si es posible la protección de los accionistas: • Casos en que la persona jurídica ya haya desaparecido • Casos en que el perjuicio haya sido ocasionado directamente a los accionistas Ex: expropiación de acciones de solo algunos de los accionistas. 2. Agotamiento de los recursos internos: El fundamento de esta condición es dar la posibilidad al Estado para que repare con sus propios medios, las consecuencias del hecho ilícito. Para que sus propios tribunales reparen las consecuencias de este hecho. Esta condición se basa en el respeto al principio de soberanía. 26 En el caso de que el particular no agote estos recursos no podrá reclamar la protección diplomática. Esta regla tiene un carácter dispositivo: El Estado puede renunciar a esta exigencia y de esta manera que no sea necesario agotar los recursos internos para reclamar la protección diplomática. Esta regla general tiene excepciones, o sea que hay supuestos en los que no es necesario agotar los recursos internos: • Cuando los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener la reparación. • Cuando en la tramitación del recurso exista una dilación indebida atribuible al Estado (que el procedimiento sea muy lento, que no avance). • Cuando por las circunstancias del caso no resulte razonable tener que agotar los recursos previos (por ejemplo porque ha habido otros casos iguales en los que no se ha obtenido la reparación). • Por la renuncia del Estado al agotamiento previo de los recursos internos. 3. La conducta correcta de aquel que ejerce la reclamación: algunos autores añaden esta tercera condición que también se denomina “Clean hands”. Se trata de examinar la conducta de aquel particular a favor del cual se ejerce la protección diplomática. Pero en realidad ni de la práctica internacional ni de las labores de codificación se extrae que sea una condición necesaria para ejercer la protección diplomática. En todo caso, la conducta correcta del particular puede ser un elemento a tener en cuenta en el momento de establecer la cantidad de la reparación. Ex: Caso del buque “I’m alone·”. Años ’30. Caso de un buque canadiense que durante la ley seca hacia contrabando de Whisky a EEUU. Un guardacostas americano lo intercepto y lo derribó. Canadá presentó una reclamación contra EEUU. El tribunal aceptó la reclamación pero el requisito de la conducta correcta no se tuvo en cuenta para admitir la reclamación aunque si para establecer la cantidad de la reparación ya que ese buque se dedicaba a una conducta ilícita en EEUU. 5. RÉGIMEN DE OTROS ESPACIOS Y RECURSOS FUERA DE LA JURISDICCIONAL 5.1. Ideas generales -El Estado no tiene jurisdicción soberana sobre estos espacios. 27 -Otro criterio: 90-100-110 km. es espacio aéreo, pero esto no es nítido porque los gases no son claros. -Problemas sin solucionar: -Regulación de la órbita geoestacionaria. -Basura espacial. -Contaminación por energía nuclear usada por los satélites. 2.- Normas jurídicas. -Tratado sobre principios de 1967 (complementación en libro de prácticas) (a partir de ahora ttdo.67). -Primera norma sobre la materia. -Principios fundamentales se declara que la luna y otros cuerpos celestes son de interés de la humanidad. 1.- Libertad de exploración y utilización (art. 1 ttdo .67). 2.- Igualdad en exploración y utilización (art. 1 ttdo.67). 3.- Principio de no apropiación. 4.- Principio de utilización para formas pacíficas. 5.- Principio de imputación de la responsabilidad a los Estados u Organizaciones internacionales. 6.- Principio de cooperación y asistencia mutua de los Estados. 7.- Principio de subordinación de las actividades al derecho internacional. -Ejemplos de otros tratados que desarrollan los principios fundamentales: -Convenio de registro de objetos lanzaos (1974). -Tanto nacional como internacional (Secretaría Internacional de Naciones Unidas). -Convenio (1968) sobre salvamento y devolución de astronautas. -Convenio (1972) sobre responsabilidad de los Estados por los daños que podía causar los objetos lanzados. -Importante porque regula distintas responsabilidades. -Acuerdo sobre las actividades en la luna y otros cuerpos celestes (1979) fue el último. a) Utilización para fines pacíficos. b) Exploración y utilización sin discriminación. -Se va más allá de manera que impide la apropiación nacional. c) Exploración y utilización incumbe a todos los Estados y con interés de todos estos (art. 11 A.79) la luna y sus recursos son patrimonio común de la humanidad. -Art. 11.5. A.79: los Estados se comprometen a hacer un régimen internacional para la explotación de la luna. 30 -Art. 11.6. A.79: líneas generales para establecer el régimen general internacional pero no se establece. d) Todas las actividades deben guiarse por el principio de cooperación y asistencia mutua. 3.- Valoración: -Es la primera vez que se califica a la luna como patrimonio común de la humanidad. -I además se establece que la explotación sea con un régimen internacional, aunque no se establezca. 5.4. La zona de los fondos marinos y oceánicos -Es una de las partes sobre la Convención del derecho del mar (1982) en l aparte XI se establece el régimen jurídico. -Fue difícil de negociar porque entran en juego intereses económicos y estratégico de los Estados. -Económicos: porque las hay cantidades importantes de ciertos minerales que están en nódulos polimetálicos cuya explotación son de gran beneficio. -Estratégicos: porque podían ser un lugar para colocar bases nucleares, bases submarinas. -Convención del 1982 parte XI: -Oposición de países desarrollados para estimular que lo fuesen: -Tratado internacional de 1994 modifica la parte XI (Régimen jurídico de los fondos marinos) Acuerdo sobre la parte XI. 5.4.1.- Régimen jurídico -Zona de abismos oceánicos y subsuelos que están más allá de la jurisdicción nacional. -Se califica como patrimonio común de la humanidad (art. 136 C.82). -Mediante la Resolución en 1970, la 2749 (XXV), 12 años antes de la convención, ya se declaraba patrimonio común de la humanidad (norma consuetudinaria). -Contenido de la calificación jurídica esencial núcleo esencial por considerarse patrimonio común de la humanidad. 1.- Principio de no apropiación y exclusión de soberanía. 2.- Principio de uso pacífico. 3.- Principio de libertad de exploración, acceso, investigación científica. 4.- Principio del uso racional de los recursos. 5.- Reparto equitativo de los beneficios derivados de la explotación. RÉGIMEN JURÍDICO DE DESARROLLO DE LO ANTERIOR. 1.- Instituciones de exploración y explotación. -Organización internacional específica (ad hoc) autoridad internacional de los Fondos Marinos Oceánicos (Autoridad IFMO) (art. 156 C.82 con sede en Hamaika). 31 a) Asamblea: órgano supremo, todos los Estados, decisiones por 2/3, tiene las competencias más importantes. -En 1994 se reducen competencias, como política general, la política de cuotas, de presupuestos. b) Consejo: composición restringida, integrado por 34 miembros y en 1994 modificado a 36. Además se concentra el poder en el Consejo y varía la composición: -18 con representación geográfica equitativa. -4 máximos consumidores de los metales existentes en la zona internacional. -4 máximos inversores en exploración y explotación de fondos marinos. -4 máximos explotadores de estos metales en tierra. -6 Estados especialmente interesados (interés especial: por poder económico, nivel de población,etc.). -Competencias otorgadas en 1994: -Exploración y explotación y todo lo relativo para el Consejo. -Decisiones por consenso o salvo consenso, mayoría de 2/3. -Salvo (1994 la oposición de alguno de los grupos anteriores, bloquean las decisiones (dentro del grupo tiene que haber unanimidad). c) Secretaría: funciones administrativas. d) Empresa: llamada a jugar un papel muy importante órgano operativo para la exploración y explotación. 2.- Régimen jurídico de la exploración y explotación. a) 1982 sistema paralelo. -Un Estado quisiera explotar y explorar un determinado yacimiento de mineral lo podía hacer pero delimitando el área, dividirla por la mitad: -El Estado que explotaba se queda con la mitad, y la otra mitad para la empresa. Además, el Estado tiene que transmitir la tecnología, los medios, recursos financieros, etc. a la empresa para que pueda trabajar y actúar en los fondos marinos. -Oposición de los Estados desarrollados. b) 1994 acuerdos conjuntos entre Estados y la empresa. -Los Estados tienen que procurar transferir la tecnología a la empresa. -La actividad de la empresa, se soluciona financieramente con préstamos internacionales. -Política de producción también cambia ahora no se limita la producción, sólo dice que debe basarse en principios comerciales sólidos, no es posible los subsidios (Estado no puede subvencionar a las empresas de su país para que exploten los minerales) y compatible con el sistema multilateral de mercado. VALORACIÓN. -1982: -Reglas generales. -Aparato institucional: -Poder Asamblea. 32 Naciones Unidas y también se considera un principio fundamental según la resolución 26/25 (XXV) Este principio tiene una doble naturaleza: consuetudinaria y convencional. Y también un doble contenido: • Por un lado impone una obligación de compromiso: Los Estados buscarán de BF la solución de sus controversias. Lo que no impone este principio es una obligación de resultado. • Por otro lado hay libertad de elección de medios para solucionar las controversias. La consecuencia de esto es que los Estados no se ponen de acuerdo en que medio elegir o que el medio elegido no da como resultado una resolución obligatoria. Esta libertad no es ilimitada, uno de los límites es el de la prohibición de la guerra (no es válida la guerra como solución de la controversia) En el Capítulo VI de la Carta se ha desarrollado este principio de solución pacífica de controversias. 6.2. Medios de solución Hay distintos medios de solución pacífica de controversias. Los Estados pueden elegir entre: • medios diplomáticos • medios jurídicos Hay que hacer mención, además, de una polémica doctrinal: - Según Batel las controversias pueden ser políticas (que afecten a intereses de los Estados) o jurídicas (controversias de segundo orden). Según este autor las controversias políticas no pueden no pueden estar sujetas a medios de solución jurídica (medios jurídicos), tan solo las controversias de segundo orden (o sea las jurídicas) pueden estar sometidas a medios de solución jurídica. En conclusión: las controversias que afectan a cuestiones esenciales solo pueden solucionarse por medios políticos. Los medios jurídicos no son apropiados para las cuestiones políticas. - Lauterpach rebatió con razón la tesis de Batel y señaló que el carácter político o jurídico de las controversias no está relacionado con una solución intrínseca sino que todas las controversias tienen una estructura compleja y no hay controversia que no pueda ser enjuiciable. No existe una relación entre la naturaleza de la controversia con los medios de solución. Lo decisivo es la voluntad de los Estados a someterlo a un medio de arreglo u a otro. 6.3. Los medios diplomáticos Se caracterizan porque en estos medios los Estados tienen una mayor libertad de acción y decisión. Otra característica es que mediante este recurso, si se alcanza una solución ésta se puede plasmar después en un TI- Además para alcanzar una solución se puede tener en cuenta, no solo consideraciones jurídicas sino también consideraciones de oportunidad política. Estos medios diplomáticos, por un lado tienen ventajas porque permiten mayor libertad de acción y supone un ejercicio del principio de soberanía, pero también tiene desventajas porque por estos medios se puede manifestar la desigualdad de los Estados de manera más clara que por los medios jurídicos. 35 Instrumentos/modelos para la solución de controversias: 1. Negociaciones: conversaciones directas, intercambio de propuestas que pueden tener como fin llegar a un acuerdo. Normalmente los TI siempre incluyen esta posibilidad. Algunos autores dicen que no son un medio autónomo para la solución de controversias sino que se incluyen siempre. Las características de las negociaciones son: • su inmediatez, • su rapidez, • su discreción. Los inconvenientes son que se prestan al regateo, a las tensiones, a la diferencia de poder de los Estados... Ex: Rusia/Ucrania (asunto del gas). Rusia tiene más poder porque es el que posee el recurso natural. Otro inconveniente es que en ocasiones es difícil determinar los hechos, no ayudan a clarificar los hechos. 2. Los buenos oficios: un tercero imparcial proporciona la ocasión para que los Estados negocien pero se abstiene de dar su opinión. Lo que hace es facilitar el inicio de la negociación. 3. Mediación: un tercero imparcial adopta una posición sobre el fondo. Persuade a los Estados para que adopten una solución. La posición sobre el fondo es un consejo, no tiene carácter obligatorio. En cualquier caso ha de ser solicitada o ofrecida (el ofrecimiento no será considerado en ningún caso como un intromisión). Lo puede llevar a cabo un Estado, un particular, una OI, un órgano de una OI... 4. Investigación de los hechos: Tiene por objeto esclarecer los hechos acaecidos. Muchas controversias se dan por el desconocimiento de los hechos. En la Segunda Conferencia de la Haya (1907), se desarrolló este medio de solución de controversias. Este medio está regulado en los artículos 9 a 36 de la Conferencia y por medio de la resolución 46/56 de la AG sobre la investigación de los hechos del mantenimiento de la paz. Este mecanismo funciona con la iniciativa de los estados parte en la controversia, que eligen esta modalidad. Llegan a un acuerdo para hacer una comisión de investigación de los hechos que determine a quien se atribuyen los hechos y el procedimiento a seguir. Esta comisión puede nombrar asesores externos, desplazarse al lugar donde se producen los hechos y dar audiencia a las partes para que den su información. Una vez oídas a las partes y a los asesores se redacta un informe sobre los hechos pero este informe no es obligatorio para las partes, no tiene naturaleza arbitral. En ocasiones solo con este medio ya se pone fin a la controversia. 5. La conciliación: Se trata de un medio creado más tarde. No se encuentra regulado en la segunda conferencia de paz de la Haya. Se creo en el período de entreguerras por la Sociedad de las Naciones. La conciliación fue regulada en el Acta general para el arreglo pacífico de controversias de 1928, que fue modificado en 1949. La conciliación consiste en la intervención de un tercero imparcial en la comisión de conciliación que se crea con miembros de ambas partes. Esta comisión está integrada 36 por 5 miembros, su labor consiste en examinar los hechos, el derecho y la oportunidad política para proponer una solución que no será obligatoria para las partes. La conciliación es un medio que está previsto en muchos tratados, también aparece prevista con carácter residual en la Convención sobre el derecho del mar del ’82. El buen número de tratados que prevén este medio como una resolución de controversias no es realista porque en la práctica casi nunca se recurre a el. Las razones son 2: • Porque está la intervención de un tercero imparcial • Porque la solución de la controversia no es obligatoria 6.4. Los medios jurídicos. El arbitraje internacional Hay 2 medios jurídicos de solución de controversias: • el arbitraje • el arreglo judicial Hasta ahora, en ningún medio de los que se han vista regía la obligatoriedad. En cambio, aquí, hay un tercero imparcial que emite una decisión basada en derecho y que es obligatoria para las partes. Las características comunes de estos procedimientos son: • la decisión la toma un tercero imparcial • hay un procedimiento contradictorio • dependen de la voluntad de las partes • la decisión está basada en derecho • la decisión es obligatoria Hay también unas diferencias entre ambos medios: • En el arbitraje el órgano que emite la decisión está creado ad hoc, se crea para resolver una controversia en concreto y desaparece cuando el proceso acaba. En este medio las partes conservan una mayor libertad de acción • En el arreglo judicial el órgano está preconstituido En la práctica internacional se observa un fenómeno: por un lado se judicializa el arbitraje y por otro se arbitra el arreglo judicial, es decir, hay una influencia mutua. Esto se ve: • en que buena parte de los miembros del tribunal arbitral suelen ser jueces internacionales • los tribunales arbitrales suelen hacer referencia a la jurisprudencia de los tribunales internacionales • la posibilidad que existe de que las partes decidan que magistrados van a cuidar su asunto. Por ejemplo, dentro del TIJ se puede decidir si ven su controversia en pleno o en sala. En cuanto al arbitraje internacional: Es un medio de solución ya era conocido en la antigüedad pero tenía otros rasgos. El arbitrio moderno se encuentra en el Tratado Jay de 1794 firmado entre Gran Bretaña y EEUU después de la independencia de los EEUU, por el cual se comprometían a solucionar las controversias surgidas de la independencia mediante el arbitraje. Hay aplicaciones importantes: • Sentencia de Alabama de 1872 que resolvió una controversia relativa a la guerra de Secesión • Después de la I GM se incorporó a los Tratados y también en el Pacto de la Sociedad de las Naciones (art 12, 13, 14) 37 TEMA 7. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA 7.1. Ideas Generales y origen de la CIJ El TIJ (o CIJ) es un ejemplo de arreglo judicial (que es el segundo medio jurídico de solución de controversias junto al arbitraje internacional). El arreglo es un medio de solución donde un tercero imparcial previamente constituido, al cual las partes previamente le han otorgado la competencia para resolver la controversia, adopta una resolución obligatoria basada en el DI. El arreglo tiene menos precedentes que el arbitraje. Los Estados siempre se han resistido a crear tribunales de este tipo. La primera propuesta para crear un tribunal internacional fue en la 2ª Conferencia de la Haya 1907 pero esta propuesta fue rechazada. El primer precedente que encontramos es la Corte Centroamericana de Justicia (1908), se creo en el ámbito latinoamericano pero lo cierto es que no conoció ningún caso, es más bien un precedente simbólico. El precedente más importante es el de la Corte Permanente de Justicia Internacional que fue creada por la Sociedad de las Naciones. Funcionó desde 1921 hasta 1946, pero lo cierto es que a partir de 1939 apenas funcionó. Las normas de regulación de la Corte y su jurisprudencia se han seguido por el TIJ. Junto a este precedente y a la creación del TIJ en el 1946 por la ONU, en la CI han ido apareciendo tribunales internacionales pero no con competencias generales sino concretas: • TEDH: ámbito europeo • Tribunal sobre el derecho del mar • Tribunales penales internacionales (tribunales “ad hoc” o Corte Penal Internacional) • Tribunal de Justicia de la CE Por razón de su importancia nos interesa la CIJ (o TIJ), porque tiene un carácter general. Su creación está ligada a la creación de la Carta de las Naciones Unidas: 40 • Art 92 de la Carta: la CIJ es el órgano jurídico principal de las Naciones Unidas • Art 1 del ECIJ (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que forma parte a su vez de la Carta): IDEM En el mismo proceso de creación de las Naciones Unidas se creó la CIJ, con un Estatuto muy parecido al que fue el de la Corte permanente de la Sociedad de las Naciones. La CIJ entró en funcionamiento en 1946 y se regula por el Estatuto y por un reglamento. Desde que se creó, este tribunal ha tenido una continuidad jurisprudencial. 7.2. La composición del TIJ El TIJ está compuesto por 15 magistrados que han de tener “la más alta consideración moral y que tengan reconocida competencia en DI”. Ha de haber representantes de las distintas concepciones jurídicas de la CI. Los candidatos salen de los grupos nacionales de los tribunales de arbitraje ( de la lista de árbitros). Son nombrados por la AG previa recomendación del Consejo de Seguridad (lo que quiere decir que los miembros permanentes del Consejo, que tienen el derecho de veto, ejercen cierto control sobre los miembros de la CIJ). Los magistrados son elegidos durante el periodo de 9 años reelegibles. Junto a los 15 magistrados puede haber jueces “ad hoc” que se nombran para una controversia en concreto, solo si uno de los Estados de la controversia no tiene un juez de su nacionalidad en la CIJ. La función de un juez “ad hoc” es la de exponer, convencer a los demás jueces de la posición del Estado que le ha nombrado. Entre los 15 magistrados eligen al presidente y al vicepresidente para un periodo de 3 años. También hay una secretaría del TIJ (con sede en la Haya). Hay que decir que los tribunales de la Haya son muchos: la CIJ, la Corte permanente de arbitraje, la Corte Penal para la antigua Yugoslavia, la Corte Penal Internacional... La CIJ puede funcionar: • En pleno (art 25 del ECIJ), que es lo normal, aunque el art 26 del ECIJ prevé la creación de una sala especial para controversias concretas o generales (como por ejemplo medioambiente). • Sala de procedimiento sumario (art 27 del ECIJ) para casos urgentes. 7.3. La competencia de la CIJ La jurisdicción internacional es voluntaria, tiene una base consensual. El TIJ no puede conocer de un asunto si los Estados parte no han aceptado su competencia. Tipos de competencia y modalidades de atribución de competencia: 1. Competencia contenciosa Competencia que se atribuye al TIJ para resolver cualquier controversia de hecho y de derecho. Esta competencia se le puede atribuir de distinta forma: a. Mediante el compromiso: se atribuye una competencia a la CIJ a posteriori de que surja la controversia. O sea que la controversia ya ha surgido y es entonces cuando se le otorga la competencia a la CIJ para que conozca el caso. 41 b. Mediante cláusulas compromisorias: Cláusulas que se incluyen en TI. El TI prevé que en caso de que surja una controversia será competente para resolverla el TIJ (a priori de la controversia, antes de que esta surja). c. Mediante cláusula facultativa: (art 36.2 del ECIJ). A través de esta cláusula los Estados podrán, en cualquier momento, declarar que aceptan la competencia del TIJ respecto a cualquier Estado que acepte la misma obligación. Esta cláusula la pueden realizar los Estados de manera incondicional o de manera recíproca. La competencia se atribuye para que el TIJ conozca cualquier controversia relativa a cualquier cuestión de hecho o de derecho y respecto a la reparación de los perjuicios. Se plantea una cuestión respecto a esta cláusula facultativa porque algunos autores dicen que se trata de un acuerdo bilateral que produce efectos por si misma mientras que otros autores dicen que esta declaración no provoca efectos por si misma, que tiene una naturaleza convencional porque los efectos jurídicos los despliega a partir de otra declaración (la que el otro Estado hace cuando acepta la declaración del primer Estado). Además se pueden incluir reservas a esta declaración facultativa (como reservas entendemos excluir o modificar la competencia que se atribuye a la CIJ). El problema de las reservas es que la regla general (si el TI no prevé nada) para examinar la licitud de las reservas es que esta sea compatible con el objeto y fin del TI, que pasa con la reserva si no es compatible con el objeto y fin del TI? Hay muchas y diferentes posibilidades y no se ha optado por ninguna en concreto. d. Mediante la doctrina del “Forum prorrogatum”: se trata de una modalidad tácita en la cual se deduce la atribución de la competencia por las partes mediante su actuación. Como opera esta modalidad? Ex: Un Estado presenta una demanda al TIJ y el Estado demandado que no había atribuido la competencia a la Corte contesta a la demanda. Al contestar acepta la competencia del tribunal. Si no aceptaba la competencia debería haber impugnado la demanda por falta de competencia del TIJ, mediante una excepción preliminar. Pero al contestar la demanda acepta la competencia. El TIJ puede ejercer la competencia porque se deduce del comportamiento del Estado. A través de una excepción preliminar de falta de competencia se impugna la competencia del TIJ. ¿Quien tiene legitimación para acudir al TIJ? Solo los Estados (Ius Standi), pero no todos los Estados. Tiene legitimidad para actuar (ius standi) todos los Estados que sean parte en el ECIJ, o sea todos los miembros de la ONU (art 94 de la Carta: son parte del Estatuto todos los miembros de la ONU). También tienen legitimidad aquellos que no siendo parte acepten las condiciones que establece el Consejo de Seguridad para poder participar. Esta distinción no tiene mucha utilidad porque actualmente casi todos los Estados son parte de la ONU. 2. Competencia consultiva Competencia para emitir dictámenes sobre cualquier cuestión jurídica. La legitimidad para solicitar opiniones consultivas a la CIJ la tienen únicamente la AG y el Consejo de Seguridad (art 96 de la Carta), los Estados no tienen esta legitimación (art 76 del Estatuto). Según el art 96.2 de la Carta también pueden solicitar opinión consultiva al 42 La sentencia ha de ser leída en sesión pública, es obligatoria y ha de ser definitiva para las partes. El único recurso posible es el recurso de revisión (solo cuando aparezca algún hecho que no se ha conocido y que habría tenido una incidencia decisiva en la decisión se presenta este recurso). El plazo para presentar este recurso es de 10 años después de emitirse la sentencia y se ha de interponer en los 6 meses que siguen al conocimiento de este nuevo hecho. Los Estados están obligados a cumplir esta sentencia y si no la cumplen el otro Estado ha de acudir al Consejo de Seguridad (art 94) para que este adopte las medidas necesarias para que se ejecute la sentencia. 7.6. Opiniones consultivas Son las opiniones emitidas por el TIJ basadas en derecho sobre alguna cuestión jurídica. La legitimidad para pedir una opinión consultiva la tienen la AG y el CS. También la tienen otros órganos u organismos especializados autorizados por la AG. Los Estados no pueden solicitarla pero si pueden participar. La práctica demuestra que es posible el nombramiento de jueces “ad hoc” (comunes en el procedimiento contencioso). Para recordar: son nombrados por un Estado para una controversia en la cual el Estado no tenga ningún juez de su nacionalidad en el tribunal. La función de estos jueces es la de explicar, persuadir con los argumentos del Estado a los demás jueces. Que sentido tiene el nombramiento de estos jueces en el procedimiento consultivo? Si los Estados tienen un interés evidente en el proceso porque les puede afectar la opinión que se emita. Ex: Op. Consultiva sobre la independencia del Sahara. La solicitó la AG y España tenía un juez en el TIJ así que Marruecos pidió nombrar a un juez “ad hoc” por el interés evidente que tenía en el proceso. La Corte aceptó su petición y nombraron a una juez. Fases de la opinión consultiva: • escrita • oral • emisión de la opinión consultiva (ha de ser escrita y leída en público) Efectos de las opiniones consultivas: • no son obligatorias por si mismas • no producen efecto de cosa juzgada El que no sea obligatorias no quiere decir que no puedan producir efectos jurídicos obligatorios ya que los efectos obligatorios se pueden derivar de un TI o de un acuerdo entre los Estados en los cuales los Estados se obligan a acatar la decisión de la opinión consultiva. 7.7. Últimas cuestiones A partir de la guerra fría el TIJ ha llevado muchos casos y su función es crucial, sobretodo para interpretar las reglas generales de DI. Es una guía para los demás tribunales internacionales, para conseguir que haya una unidad entre todos los tribunales internacionales. 45 TEMA 8. EL ALTA MAR Y LA PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS MARINOS 8.1. Ideas generales Los intereses generales de la CI son la gestión y protección de los espacios que están más allá de la jurisdicción estatal, el medioambiente, los derechos de las personas... La jurisdicción de los Estados llega hasta las 200 millas, más allá nos encontramos en alta mar. 8.2. El régimen del alta mar (AM) El régimen del alta mar nos lo encontramos en la parte VII del Convenio de Ginebra del ’82 (art 86-87). El alta mar, es, por exclusión, el espacio marino que no tiene la calificación de otros espacios marinos (no es MT, ZC, ZEE, PC, AI, AA...). El Alta Mar se ha reducido mucho en los últimos tiempos porque la jurisdicción estatal se ha ampliado y actualmente llega hasta las 200 millas. Régimen Jurídico: el régimen del AM se sustenta por 4 principios: • Principio de la libertad de los mares (norma consuetudinaria): es el resultado de la pugna de las grandes potencias en el s.XVI (España/Portugal) y las potencias emergentes que reivindicaban este principio. Actualmente es un principio básico. • Principio de la igualdad del uso: todos los Estados tienen derecho a usar los espacios marinos • Principio de no interferencia en los usos que realicen los demás Estados • Sometimiento al DI porque es un espacio donde no hay competencias derivadas de la soberanía de los Estados. Las libertades de los mares: art 87 del Convenio del 82. El AM está abierto a todos los Estados y todos ellos tienen derecho de navegación, de sobrevuelo, de tendido de cables y tuberías submarinas, para construir islas artificiales, libertad de pesca y para realizar investigaciones científicas marinas. Las libertades más importantes son: • la libertad de navegación • la libertad de pesca 8.3. La libertad de navegación Es el derecho de los buques de cualquier Estado a navegar libremente por las aguas del AM. Este derecho se articula alrededor de 2 nociones básicas: • la noción de pabellón 46 • del principio de jurisdicción exclusiva Noción de pabellón: Es la bandera que llevan los buques, pero más allá de eso es el vínculo jurídico que une un buque a un Estado, que otorga derechos y obligaciones. Los Estados tienen libertad para otorgar su pabellón. Los buques pueden elegir su pabellón si cumplen lo requisitos del Estado que lo otorga. El problema es que hay carreras entre los estados para bajar los requisitos y tener más buques con su pabellón. A este fenómeno se le denomina “pabellón de complaciencia”. Los Estados hacen negocio de ello porque hacerse con el pabellón de un Estado cuesta dinero. Ex: Países como las Bahamas o Liberia...son pequeños Estados que tienen más toneladas bajo su pabellón que países como EEUU, España, GB... los requisitos que exigen las Bahamas son más bajos, por lo tanto es más fácil obtener su pabellón, de esta manera estos países hacen negocio. El problema de todo esto es la gran inseguridad marina que hay porque no se cumplen los requisitos necesarios ya que algunos Estados no los exigen. En 1986 se creó una Convenio relativo al uso del pabellón donde se establecieron unos intereses comunes para establecer el pabellón. Pero este Convenio no ha sido eficaz porque para que se cumplan estos requisitos estándares es necesario que todos los Estados sean parte en el TI y los Estados que se aprovechan del negocio del pabellón no son parte de este TI. El Estado de pabellón tiene el deber de tener un registro, de vigilar la seguridad de los buques, de vigilar las condiciones laborales de la tripulación, etc... Principio de jurisdicción exclusiva: El Estado de pabellón tiene jurisdicción exclusiva sobre ese buque. Ejerce las competencias jurisdiccionales de ese buque (por lo que se excluye a terceros Estados). Este principio se encuentra regulado en el art 92 del CG del ’82. Esta regla general tiene excepciones (tanto de naturaleza consuetudinaria como convencional): 1. Derecho de visita: art 110 del CG del ’82. Derecho que tienen en algunos supuestos los buques oficiales de terceros Estados para inspeccionar y detener buques en alta mar. Supuestos del derecho de visita: • buques que se dediquen a la piratería: acto ilegal de violencia cometida por un buque con fines de beneficio personal. • Respecto a buques que se dediquen a la trata de esclavos. Los buques de terceros Estados también pueden ejercer el derecho de visita y los esclavos que se encuentren quedarán libres ipso-facto. • Buques que efectúen transmisiones no autorizadas desde alta mar. Además de estos supuestos, es posible también recurrir al derecho de visita si está permitido en otros TI (con las condiciones que estos establezcan). Ex: Tráfico de drogas. Convenio de Viena de 1988. Este derecho de visita no es automático sino que se necesita la autorización del Estado de pabellón (esta es la condición que el TI impone. 2. Derecho de persecución: art 111 del CG del ’82. Derecho de persecución “en caliente”. Derecho que tienen los Estados ribereños de perseguir y apresar incluso en 47 • ¿A quién se le aplican las medidas de las organizaciones regionales pesqueras? A los Estados parte. A los que no son parte no están obligados (y no solo no están obligados a cumplir con las medidas sino que se benefician de los esfuerzos de los Estados que si son parte y cumplen las medidas) Un paso adelante en este sentido es el que ha supuesto es Acuerdo del ’95 porque contiene, en el art 8.4 una disposición que dice: “solo pueden pescar en las aguas que están bajo la gestión de una OR pesquera aquellos Estados que sean parte de la OR, los que no sean parte no podrán pescar en esas aguas”. Así, las OR pesqueras pueden tomar medidas contra los buques de los Estados no miembros. Además estas OR disponen de un sistema de inspección que les otorga el derecho de visita y en su caso apresamiento de los buques que pesquen en ese espacio. 8.5. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar Es frecuente que en el ejercicio de la pesca en AM surjan controversias. Hay distintos medios para solucionarlas. Nos vamos a centrar en el TIDM, creado por el Convenio de Ginebra de 1982 y regulado en el anexo VI y en la parte XI y XV de este Convenio. Composición: El TIDM, con sede en Hamburgo, empezó a funcionar en 1996. Está compuesto por 21 magistrados, elegidos por 9 años, menos el presidente y vicepresidente que son elegidos por 3 años. Estos jueces han de cumplir ciertos requisitos: • que sean especialistas en derecho del mar • que tengan una alta consideración moral • que representen un área geográfica equitativa • que representen a todas las culturas jurídicas de la CI Funcionamiento: nunca funciona en pleno, tan solo para cuestiones meramente organizativas, generalmente pues, funciona en salas. • Sala obligatoria: Sala de los Fondos Marinos y oceánicos (regulada en la parte XI del CG ’82) • Se compone de 11 miembros de los 21 del tribunal • Son nombrados para 3 años • Tienen jurisdicción obligatoria para interpretar y para aplicar las normas de la parte XI del Convenio • art 15.1 del anexo VI: posibilidad de crear salas por razón de la materia. De momento se han creado 2 salas específicas: • la Sala de Pesca • la Sala para la protección del medio marino • En el Convenio también se prevé la creación de salas para procedimientos concretos, Salas ad hoc, esto está regulado en el art 15.2 del anexo VI. • En el art 15.3 del anexo también se prevé la creación de salas para procedimientos sumarios, urgentes. Competencia: El TIDM no tiene jurisdicción obligatoria. Para que tenga competencia, además de ser necesario que los Estados sean parte en el Convenio es necesario que hagan una declaración atribuyéndole la competencia al tribunal. La excepción de este requisito es la Sala de los Fondos Marinos. Por el mero hecho de ser parte del Convenio ya se atribuye la competencia en materia de los fondos marinos al TIDM, no es necesario que los Estado hagan una declaración. La competencia del TIDM alcanza al Convenio del ’82 (art 21, 22 del anexo VI) y otros acuerdos que los Estados decidan poner bajo la competencia del Tribunal. 50 • Quién tiene competencia personal para acudir al TIDM (quien tiene ius standi): • Los Estados • Las OI o entidades privadas aceptadas por los Estados • Tipos de competencia del TIDM: • Contenciosa: para resolver controversias • Consultiva: respecto a las normas que regulan los fondos marinos. Por lo tanto esta competencia solo la ejerce la Sala de los Fondos Marinos. • Para examinar su propia competencia Sentencia del TIDM: • Es obligatoria para las partes • Tiene efecto de cosa juzgada • No cabe recurso de alzada • Art 39 del anexo VI: las sentencias son declarativas, no ejecutivas, salvo las sentencias de la Sala de los Fondos Marinos que se ejecutarán en los ordenamientos internos de la misma manera que se ejecutan las sentencias de los Tribunales Supremos de los Estados. TEMA 9. EL RÉGIMEN DE OTROS ESPACIOS Y RECUSOS FUERA DE LA JURISDICCION NACIONAL 9.1. Ideas generales La noción a examinar es la de patrimonio común de la humanidad. Se trata de una noción jurídica (no es una zona concreta, un espacio concreto ni un recurso concreto), es un régimen jurídico. Este régimen jurídico es el resultado de la intensificación de ese interés público. Se trata de examinar el proceso de evolución de ese régimen. 51 Esta noción de patrimonio común de la humanidad es una manifestación de interés común de la CI. Definición: en que consiste la noción de PCH. A. Kiss caracterizó está noción por 5 principios: • El principio de no apropiación (característica fundamental), estos recursos no son apropiables por los Estados. • Uso pacífico y para fines pacíficos • Principio de libertad de acceso, de exploración y de investigación científica. • Uso y gestión racional de estos recursos y espacios • Reparto equitativo de los beneficios que se generen de esos espacios y recursos. Estos son los principios básicos, el núcleo esencial, que ha de ser desarrollado. En conclusión, las ideas fundamentales de la noción de PCH son: • que es un régimen jurídico • y que se caracteriza por estos 5 principios 9.2. El régimen de la Antártida La Antártida no había sido objeto de interés de los Estados hasta después de la II GM. A partir de entonces, por distintos motivos, los Estados empezaron a hacer reivindicaciones de soberanía que se solapaban y que podían dar lugar a importantes controversias internacionales. Para evitar estos problemas, los Estados concluyeron un TI: El Tratado Antártico 1959 cuyo objeto era establecer un régimen jurídico internacional de la Antártica (lo que se refería a su territorio y a sus aguas). El aspecto fundamental de este Tratado es el art 4. Este art suspendió las reivindicaciones de soberanía de los Estados. No se anularon ni se renunció a ellas, simplemente se suspendieron. Por lo tanto si un día estallara un gran conflicto y este Tratado desapareciera los Estados podrían volver a invocar sus reivindicaciones. ¿Con que criterios reivindicaban los Estados la soberanía de la Antártida? • Por el criterio de descubrimiento • Por el criterio de ocupación simbólica (ya que no ha habido una ocupación efectiva) • Por la “teoría de los sectores”, por los Estados más cercanos. Prolongación de las costas de estos Estados. • Por la “teoría de los cuadrantes”, división de la Antártida en 4 partes una para cada continente. El art 4 pues, suspende estas reivindicaciones. El régimen internacional de la Antártida está regulado por diversos TI (no solo por el de 1959). Se han de destacar 2 TI más: • El Convenio de Canberra de 1980 relativo a la protección de los recursos marinos vivos. • Protocolo de Madrid de 1991 relativo a la protección del medioambiente. Principios básicos del régimen de la Antártida: En el preámbulo y en el art 1 del Tratado Antártico de 1959 se dice que la Antártida es de interés de toda la humanidad. Se regulan 2 principios básicos: • El uso pacífico (art 1) que implica la desmilitarización de ese territorio y también la desnuclearización (no colocar armas ni residuos nucleares). 52 • Art 11.1: la luna y sus recursos naturales son patrimonio común de la humanidad (es la primera vez que en un TI se otorga el estatuto jurídico de patrimonio de la humanidad). • Art 11.5: los Estados se comprometen a crear un régimen jurídico internacional. La explotación se supedita a la creación de un régimen jurídico internacional. Al supeditar la explotación de estos espacios a esta condición los Estados que tenían recursos para explotarlos no podrían hacerlo libremente por lo que se negaron a aceptar esta disposición. Este régimen no se ha desarrollado por la oposición de los grandes Estados: EEUU y Rusia básicamente. Lo que les interesa a estos Estados es que haya un régimen de libertad de exploración y explotación. Este TI no deja apropiar estos espacios y recursos porque los califican como patrimonio común de la humanidad. Por lo tanto a raíz de este TI se bloqueó la posibilidad de adoptar nuevas normas. Esta es la explicación para justificar la parada en la evolución del régimen sobre el espacio ultraterrestre. Desde el ’79 no se ha adoptado ningún TI más. 9.4. Zona internacional de los fondos marinos y oceánicos Alrededor de esta zona se concentra otro gran debate de la CI. Esta zona está regulada por 2 TI que se han de utilizar de manera conjunta: • La Convención de Ginebra de 1982 en su parte XI, que fue motivo de rechazo por los estados desarrollados • La modificación de la parte XI hecha en 1994, por la cual se consiguió que los Estados desarrollados ratificaran el TI. Esta zona de los fondos marinos y oceánicos no se reguló hasta 1982, hasta ese momento no había normas sobre el. Según el artículo 1 de la CG ’82 esta zona sería aquella que queda fuera de la jurisdicción nacional, por lo tanto empieza allí donde acaba la PC, el límite de la jurisdicción nacional serían las 200 millas como regla general. Esta zona fue calificada como patrimonio común de la humanidad por el art 136 de la CG ’82, artículo que se encuentra en la famosa parte XI de este TI. El origen de esta calificación se encuentra en los años 60, cuando se empezó a intuir que en esta zona había una gran riqueza en cuanto a recursos. En 1967 el embajador de Malta presentó una propuesta que tenía como objetivo calificar esta como una zona de no apropiación, como patrimonio común de la humanidad. Esta propuesta fue examinada y en 1969 la AG adoptó una resolución, la 25/47 (XXIV) y otra en 1970, la resolución 27/49 (XXV) en la cual declaraba esta zona como patrimonio común de la humanidad. Se plantearon problemas a la hora de establecer el régimen jurídico internacional de esta zona. Desde el punto de vista del estatuto jurídico se planteó la cuestión por parte de los Estados en vía de desarrollo de que además de una norma convencional, esa calificación de patrimonio común de la humanidad tenía también naturaleza consuetudinaria (tenía, por lo tanto doble naturaleza), por lo tanto también se aplicaría a aquellos Estados que no fueran parte del TI. El contenido básico del estatuto de patrimonio de la humanidad es: • No apropiación de los recursos de esos espacios: ningún Estado puede hacer reivindicación de soberanía sobre la zona o sobre sus recursos. 55 • Uso pacífico: desmilitarización y desnuclearización (art14). La zona se utiliza para fines pacíficos. • Gestión racional de la zona y sus recursos. • Uso en beneficio de la humanidad y uso equitativo: uso y distribución equitativa. Estos eran los principios que se regulaban en la parte XI fueron modificados en el Acuerdo de 1994. El Acuerdo de 1994 ha modificado el desarrollo del régimen internacional para la explotación y exploración de los espacios marinos. Régimen internacional: El régimen internacional gira alrededor de una institución, de un sistema de explotación, de las leyes relativas a la tecnología y a la financiación. 1. Institución: existe una OI específica para la gestión de los fondos marinos y oceánicos. Esta OI se denomina Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos. Esta OI tiene su sede en Jamaica. Tiene una estructura orgánica diferente al modelo común, tiene una personalidad jurídica propia. Esta organización se estructura de la siguiente manera: • Asamblea: órgano plenario • Consejo: órgano restringido • Secretaria • Empresa El Acuerdo de 1994 modificó la estructura orgánica, la toma de decisiones, las competencias… El Convenio del ’82 estimó que la Asamblea debía ser el órgano más importante, el órgano central que debía establecer la política general de explotación y evaluar el presupuesto. Al ser un órgano plenario todos los Estados tenían voto. Pero con el Acuerdo del ’94 esto cambió y parte de las competencias de la Asamblea pasaron al Consejo, que era un órgano restringido. Además se modificó la estructura interna del Consejo organizándola en sedes de manera que hay: • 1 sede para los 4 Estados máximos consumidores, • otra sede para los 4 Estados máximos inversores, • otra sede para los 4 Estados máximos explotadores de recursos minerales • otra sede para 6 Estados con características especiales (tamaño, población, PIB…) • Y una última sede de 18 Estados que representen de forma equitativa a toda la geografía. Los 36 estados que conforman las sedes forman el Consejo. Por el Acuerdo del ’94 también se modificó el sistema de adoptar decisiones: En la CG del ’82 se estableció como medio para adoptar decisiones el consenso y si este no era posible la mayoría de 2/3. En el Acuerdo del’94 la regla del consenso está sometida a una excepción: cualquiera de los grupos pueden votar la adopción de una decisión por mayoría por lo tanto se otorga un derecho de veto de forma grupal, de ahí que los Estados desarrollados hayan aceptado ser parte del Convenio del ’82. 56 2. El sistema de explotación: también se modificó. En el Convenio del ’82 existía un sistema paralelo mientras que el Acuerdo del ’94 establece un el sistema de explotación conjunta (empresas conjuntas). El sistema paralelo del CG del ’82 consistía en que cualquier Estado o empresa privada que quería explotar los yacimientos de los fondos marinos tenía que marcar el área y partirla por la mitad. Una parte la explotaba el Estado o empresa privada y la otra la Empresa (el órgano de la Autoridad Internacional). El Estado o empresa privada estaba obligado a transferir la tecnología a la Empresa y además a financiar los proyectos de explotación. En el Acuerdo del ’94 se implanta el sistema de explotación conjunta por el cual la empresa privada que quiera explotar los fondos marinos no tiene que darle a la Empresa la mitad, tampoco se le transfiere la tecnología ni se financia la explotación sino que se le otorga un porcentaje de los beneficios a la autoridad nacional. 3. Transferencia de tecnología: también se modificó por el Acuerdo del ’94. En el CG del ’82 los Estados obligan a transferir la tecnología pero a partir del ’94 no están obligados a transferirla sino a procurar ofrecerla en condiciones de mercado y la Empresa la puede comprar si la quiere. 4. La financiación: Según el CG del ’82 los Estados están obligados a financiar las actividades de la Empresa pero el Acuerdo del ’94 modifica esto, lo que ha de hacer la empresa privada es procurar proporcionar financiación a la Empresa en términos equitativos. ¿Como valoramos todos estos cambios? • Algunos autores dicen que el Estatuto Jurídico ya no tiene sentido ya que la zona internacional ha dejado de ser patrimonio común de la humanidad, se ha liberalizado. • Otros autores dicen que las reglas básicas que integran el Estatuto común se mantienen aún. 57 Características del régimen internacional del medioambiente: • Pertenencia al DI: son normas que forman parte del DI, no es un OJ autónomo diferente del DI porque las fuentes, el procedimiento de creación de normas y el procedimiento de aplicación... es igual. Conviene no confundir el régimen internacional del MA con el régimen internacional al MA, que es el derecho individual de las personas a un MA sano. • Descentralización: régimen poco institucionalizado tanto en la creación de las normas (no hay una organización que tenga por objetivo la creación de normas medioambientales) como en el ámbito de solución de controversias (no existe un tribunal concreto para esta materia), tampoco desde el punto de vista de supervisión (no hay un sistema centralizado de supervisión para el cumplimiento de las normas). • Complejidad: es un régimen complejo por varios motivos: • Por la pluralidad de actores que intervienen: Estados, OI, Empresas privadas, ONG’s, etc • Por el elevado grado de incertidumbre: las normas se han de adoptar sin certidumbre científica de las causas y consecuencias de los problemas MA. • Por los múltiples factores que intervienen en la protección del MA: científicos, tecnológicos, económicos, etc. • Importancia del Soft Law: además del derecho positivo, los TI de protección MA contienen textos de softlaw que no crean obligaciones por si mismos. • Escasa utilización de los mecanismos de solución de controversias: los Estados apenas lo activan en materia MA. 10.3. Las fuentes del derecho internacional del medioambiente Las fuentes son 3: • los TI (es la fuente más importante) • la costumbre • los principios generales de DI Los TI: los números de TI que tienen por objeto la protección del MA se han incrementado. En 1972 había alrededor de 30 mientras que en 1992 había alrededor de 900 TI. En la actualidad hay más de 1000 TI multilaterales. Características y efectos de estos TI: 1. Contenido: el rasgo más característico de estos TI es que contienen obligaciones muy genéricas y vagas. Se trata de normas generales que establecen obligaciones de resultado poco precisas. Ex de indeterminación de estos TI: Convenio de diversidad biológica (art 8 y 9), obligación de conservar la diversidad biológica mediante medidas que según procedan en la medida de sus posibilidades. Es difícil determinar su contenido y también es difícil argumentar luego porque un Estado no ha cumplido con esta obligación. 2. Búsqueda de la universalidad: vocación de crear normas que sean obligación para todos. Se dice que tiene “vocación” porque si los problemas son universales es 60 razonable que las normas también lo sean, pero es “vocación” porque hay límites derivados de los TI, por ejemplo el principio “pacta tertiis”. Para estimular la universalidad de estas normas lo que se hace es incorporar medidas que estimulen la participación de los Estados y desincentivar a los Estados que no son parte. Ex: art. 4 del Convenio de Montreal sobre la capa de ozono Ex: la prohibición de importar especies amenazadas (los Estados que las exportan pierden mercado). 3. Utilización de los Tratados marco: se utiliza con frecuencia esta técnica. Estos tratados se caracterizan por: • identificar el problema MA • establecer obligaciones generales o principios que han de seguir los Estados • crea instituciones que permiten seguir negociando. Estos tratados apenas contienen obligaciones específicas. 4. Evolutividad: una vez adoptado el Tratado marco, en las instituciones que se crean para seguir con la negociación se adoptan protocolos y en ellos si que se incluyen ob específicas. Ex: Capa de ozono. Hay un Tratado marco con obligaciones generales y luego se creó el Protocolo de Montreal que contiene obligaciones específicas. 5. Crean distintos tipos de obligaciones: Obligaciones sustantivas y otras obligaciones de tipo metodológico (asistir a reuniones, hacer informes periódicos...). Lo que ocurre es que hay una saturación de TI y hay algunos estados que no pueden cumplir ni siquiera con las obligaciones procedimentales más básicas porque no tienen capacidad administrativa, organizativa, etc. La costumbre: Normas consuetudinarias. Son poco adecuadas para esta materia. Hay pocas normas consuetudinarias y son muy generales porque es difícil crear normas de contenido específico y es poco controlable internacionalmente. La importancia de estas normas es relativamente pequeña. Principios generales de DI: Pasa lo mismo que con la costumbre. Operan en ámbitos generales y tienen poco rendimiento en materia de MA. Lo que tiene un gran protagonismo para la protección del MA es, como hemos señalado antes, el softlaw. Esta importancia no es solo cuantitativa (ya que existen muchos textos, declaraciones de softlaw) sino que además el softlaw puede ser el primer paso para crear un TI. Otra función es que sirve para identificar algunos problemas, sirve para llamar la atención de la CI sobre los problemas MA. Además sirve para dar salida a reivindicaciones políticas de Estados, de ONG’s...sirve como instrumento para canalizar estas reivindicaciones. 10.4. La protección de la atmósfera Como contaminación atmosférica entendemos la introducción en la atmósfera de energía, de substancias que perjudican o pueden perjudicar los distintos elementos que integran la biosfera. La protección de la atmósfera es un objetivo que se inició en los años ’60 (con el problema de la lluvia ácida). 61 Los problemas básicos relativos a la atmósfera son: • la contaminación transfronteriza • la reducción de la capa de ozono • el cambio climático La contaminación transfronteriza: es un problema global pero las manifestaciones más graves son regionales (ex: la lluvia ácida en los Países Escandinavos). El primer caso de referencia fue el que enfrentó a los EEUU y a Canadá, era el asunto de “la fundición de Trail Smelter” en los años ’20. Esta fundición provocaba daños a los EEUU y se condenó a Canadá mediante el principio “utiliza lo tuyo sin perjudicar a los demás”. El problema de la lluvia ácida se detectó en los años ’60 y era difícil crear normas ob para todos los Estados porque los Estados contaminantes no tenían incentivos para dejar de contaminar ya que los perjuicios resultantes de su contaminación los recibían otros Estados. De aquí que se celebrara la Convención del ’72, para que todos los Estados europeos cooperaran se estableció está obligación de cooperar. Se creó la institución de la Conferencia de las partes que ayudaban a crear normas. Se han creado hasta 7 protocolos para desarrollar el Convenio con obligaciones específicas. De aquí la importancia de los tratados marco, que ha permitido que los Estados negociaran y adoptaran normas. La reducción de la capa de ozono: La capa de ozono se ha reducido porque se emiten a la atmósfera algunos gases que destruyen el ozono y a este no le da tiempo a regenerarse. A los gases que incrementan la descomposición de la capa de ozono se les denomina CFC. En 1985 se adoptó un Convenio (un tratado marco) y en el ’86 se identificaron ya los CFC como los responsables de la reducción de la capa de ozono así que un año después, en 1987 se adoptó el Protocolo de Montreal para reducir la emisión de estos gases determinados. Se estableció un calendario para conseguir estas obligaciones de reducción. En la actualidad casi todos los Estados son parte de este TI. En esta materia vemos la gran importancia que tienen los tratados marco porque se adoptan cuando aún no se tiene mucha información sobre el problema pero se sabe que va a causar perjuicios, de esta manera cuando se conoce la clave del problema se negocia para adoptar un TI. A pesar de que las obligaciones establecidas en el protocolo de Montreal se cumplen la capa de ozono aún no se ha regenerado, siguen habiendo agujeros. Hay varias hipótesis para dar una explicación a esto: • Se necesitan obligaciones más específicas • No se han identificado todos los gases que provocan la reducción del ozono • La regeneración es más lenta que la descomposición por lo que los efectos de estas medidas no se empezarán a notar hasta aquí unos años. El cambio climático: el problema es que se está produciendo una modificación del efecto invernadero natural, se está alterando el clima natural del planeta. Como consecuencia de las emisiones de gases la atmósfera está reteniendo más gases y se está incrementando el grado de evaporación por lo que las temperaturas aumentan. 62 genética. Este Convenio califica la diversidad genética como un patrimonio común de la humanidad. Además en este Convenio se establecen ob para los Estados: • Obligación de adoptar medidas de conservación “in situ” (art 5). • Obligación de adoptar medidas de conservación ex situ”, fuera del lugar habitual (art 9) • Obligación de elaborar un inventario nacional Este Convenio de 1992 tiene 3 objetivos básicos: 1. Conservación de la diversidad biológica. Comprende 3 elementos: 1..aDiversidad genética 1..b Diversidad de ecosistemas 1..cDiversidad de especies 2. Uso gradual, racional de los recursos genéticos vivos 3. Reparto justo y equitativo de los beneficios derivados de estos usos El mecanismo fundamental que permite combinar estos 3 objetivos es el art 15 de la Convención del ’92: • estos recursos están bajo la soberanía de los Estados • los Estados adoptan el máximo régimen de acceso • contrato de acceso en el Estado territorial Problema de los recursos genéticos: movimiento o desplazamiento de los recursos genéticos. Esto puede producir consecuencias sobre los hábitats naturales. Para esto se ha desarrollado el Protocolo de Cartagena en el 2000 que regula la seguridad de la biotecnología. 10.7. Principios y normas generales en esta materia Aunque la fuente general normativa son los tratados normativos también son importantes las normas consuetudinarias. Los principios generales de esta materia son: 1. Obligación general de todos los Estados de velar porque las actividades que se realicen en su territorio no dañen al medio ambiente propio y el de los demás Estados: Este principio consiste en la obligación de adoptar medidas para evitar esos daños. El estatuto jurídico que tiene es de naturaleza consuetudinaria, obliga a todos, aunque también hay declaraciones y tratados sobre la materia. El carácter consuetudinario de esta obligación fue reconocido en el asunto Trail Smalter en la sentencia de 1941. 2. Principio de prevención: obligación de tomar medidas para evitar que se produzcan daños o para que estos daños se reduzcan. Este principio se encuentra en tratados internacionales y también tiene naturaleza consuetudinaria. Este principio está desarrollado mediante un proyecto de articulado sobre daños transfronterizos aprobado en el 2000. 65 3. Principio de cautela: principio regulado en el art 15 de la Convención de Río de Janeiro y también en el art 3 de la Convención relativa al cambio climático. Hay que decir que el origen de este principio viene de Alemania. Este principio tiene por objetivo permitir la adopción de normas para la protección del MA en situación de incertidumbre científica. No es un principio de alcance general y tiene naturaleza convencional. 4. Ppio de responsabilidades comunes pero diferenciadas: principio más moderno. Regulado en la Convención de Río del ’92 en el art 7. Los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferentes por 2 razones: • Todo Estado tiene responsabilidad • La responsabilidad es diferente según los Estados. Es diferente en función de: • Su contribución al problema del MA • Por la distinta capacidad para hacer frente al problema (no todos los Estados tienen la misma capacidad). Este principio está también en el artículo 3 de la Convención relativa a l cambio climático y en el Protocolo de Kyoto. No está reconocido como principio de naturaleza consuetudinaria. 5. Aquel que contamina de pagar: tiene por objetivo reducir las externalidades ambientales. Obligación a los operadores que realizan las actividades contaminantes ha pagar los costes de la contaminación. El efecto que esto produce es el de privatizar la responsabilidad. Es una válvula de escape para las empresas Este principio cada vez se aplica más. 6. Principio de desarrollo sostenible: concepto multidimensional . Por un lado es un objetivo político que consta de 3 elementos: - problema MA - desarrollo sostenible - desarrollo económico No es un objetivo jurídico porque no contiene una pauta normativa, esto no quiere decir que no produzca efectos normativos, que no tenga valor normativo. Si que tiene valor normativo que va dirigido a los que creen y aplican las normas. Por otro lado es un concepto que tiene valor jurídico, tiene naturaleza relacional. Para conseguir este objetivo es necesario recurrir a unos principios de DI que ya existían: • Principio de equidad intergeneracional • Uso racional de los recursos del mar • Integración de las consideraciones del MA 10.8. La aplicación de las normas: Los mecanismos de aplicación son los del DI pero se hace de diferente manera según las normas. Se han de aplicar las normas que existen antes de crear normas nuevas, es necesario reforzar la aplicación. La aplicación tiene algunas especialidades: 1. Que apenas se usan los mecanismos de solución de controversias. 2. Responsabilidad internacional: existen graves dificultades para exigir la responsabilidad internacional porque las reglas generales en materia de responsabilidad en el ámbito de protección del MA tiene dificultades 2..aPorque es muy difícil identificar al responsable 2..b Es difícil determinar la relación causa-efecto 66 2..cExisten obstáculos para la compensación de los daños MA 2..d Existen dificultades para que pueda operar la responsabilidad internacional porque esta se está privatizando 3. Se está reforzando la supervisión de la aplicación. En muchos casos el incumplimiento se debe a la falta de capacidad de los Estados por esto es necesario reforzar las diferentes técnicas: • Esta supervisión se basa en un sistema de informes. Se basa en la obligación que tienen los Estados de presentar informes relativos al TI. Este sistema de informes depende de ciertos factores. • Mecanismos consultivos para el examen del cumplimiento. Son unos procedimientos que tienen por objeto identificar el incumplimiento para luego rectificarlo. • Instrumentos basados en incentivos económicos. Se establecen unos objetivos e incorpora unos incentivos de modo que quien más objetivos MA consiga más beneficios obtiene. Ex: protocolo de Kyoto. Aplicación conjunta (realizar un proyecto en un Estado donde los costes de disminución de la contaminación son más baratos). Mecanismos para un desarrollo limpio y la compra venta de derechos de emisión (mecanismo basado en incentivos). 67 Se prohíbe también la fuerza militar indirecta: ayudar a armar, instigar a grupos paramilitares y militares para que actúe en otros Estados 11.3. La legítima defensa La legítima defensa es una excepción a la norma general de prohibición de la fuerza. Que existan excepciones a la prohibición de la fuerza es casi una necesidad derivada de motivos morales. La legítima defensa es la excepción más admitida, está regulada en el Capítulo VII de la Carta. En el art 51. El poder usar la fuerza para defenderse frente a un ataque armado siempre ha existido pero nunca ha tenido tanta importancia como ahora porque actualmente hay una regla general de prohibición del uso de la fuerza. En este momento esta excepción se convierte en una regla esencial Esta norma tiene una doble naturaleza: consuetudinaria y convencional (sta de 1986 de Nicaragua). Según el art 51 de la Carta “ninguna disposición de la Carta menoscabará el derecho inminente de la legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra algún miembro de las UN” La Carta no crea este derecho porque ya existía, lo que hace la Carta es declararlo. Supuesto habilitante de la legítima defensa: El supuesto habilitante es el ataque armado. Este es el supuesto en el cual se puede ejercitar la legítima defensa. Si la regla general prohíbe el uso de la fuerza no se puede acudir a la legítima defensa ante cualquier uso de la fuerza sino a un uso GRAVE de la fuerza, a un ataque armado. Resolución 33/14: • Definición de agresión, de ataque armado (forma más grave del uso de la fuerza) • Modalidades de agresión: • Ocupación militar • Invasión • Bombardeo • Bloqueo de puertos y aeropuertos • Agresión indirecta (mandar mercenarios, grupos paramilitares…) • Etc El supuesto habilitante no alcanza a cualquier uso de la fuerza. El supuesto es por tanto el ataque armado. El problema reside en identificar que es un ataque armado. Otro problema, que además suscita mucha polémica es: ¿si el ataque armado que habilita a usar la fuerza ha de ser previo, inminente o se puede utilizar la fuerza de manera preventiva? • Según la sentencia de Nicaragua del ’86 el ataque armado ha de ser previo al uso de la fuerza. Es por tanto necesario para acudir a la legítima defensa un ataque armado previo. 70 • Sería lícita la legítima defensa en caso de un ataque inminente (que aún no se ha producido pero ¿que se va a producir)? En el ’67 había pocos Estados que admitieran la licitud de esta defensa pero actualmente muchos Estados y autores consideran que sería lícito recurrir a la legítima defensa frente a este tipo de ataques inminentes. • ¿Es lícita la legítima defensa preventiva? Actualmente esta cuestión es muy polémica. Los EEUU lo invocan como ejercicio legítimo de defensa pero lo cierto es que la mayoría de la doctrina considera que es contraria a la regla consuetudinaria y a la regla convencional. Todo lo más, la legítima defensa llegaría a los ataques inminentes pero en ningún caso al carácter preventivo porque esto supondría la invalidación de la regla general de prohibición del uso de la fuerza. Se volvería otra vez al uso de la fuerza privada. Si hay un riesgo de amenaza se ha de llevar el caso al Consejo de Seguridad para que tome las medidas necesarias. Requisitos para la legítima defensa: • Según el DI general los requisitos son: • Inmediatez (respuesta inmediata al ataque. No se puede invocar la legítima defensa a un ataque al cabo de 10 años). Inmediatez tampoco es instantaneidad. • Necesidad • Proporcionalidad • Según el art 51 de la Carta además de los requisitos del DI general se han de cumplir 2 requisitos más: • Obligación de comunicar inmediatamente al Consejo de Seguridad e informar de las medidas que se quieren tomar • Supeditación al Consejo de Seguridad para que este adopte las medidas que crea necesarias. Otra cuestión discutida es si se puede utilizar la legítima defensa para responder al terrorismo. Se plantea la posibilidad de usar la legítima defensa frente a nuevas amenazas como el terrorismo. Ex: EEUU en el caso de Afganistán: operación contra el gobierno talibán en virtud de la legítima defensa. El mismo 11-s el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 1368 por la cual se condenaban los atentados y en el preámbulo de esta resolución se recuerda el derecho inminente de los Estados a defenderse, manifiesta claramente su disposición a adopta las medidas que los EEUU creyeran necesarias. EEUU optaba por 2 posibles vías para justificar la legítima defensa contra Afganistán: - la resolución 13/68 - el derecho a la legítima defensa EEUU no quiso utilizar el sistema del Consejo de Seguridad sino que operó por la vía de la legítima defensa con base a un previo ataque armado (el 11s). ¿Es esto legítimo? Uno de los requisitos que permiten la legítima defensa es el ataque armado. El primer problema es si es necesario considerar el acto terrorista un ataque armado. Tradicionalmente no se ha considerado un ataque armado. Es necesario ampliar la noción de ataque armado para que se pueda recurrir a la legítima defensa contra un ataque terrorista. 71 Problema de la atribución: la legítima defensa tradicional opera entre sujetos internacionales (entre Estados), pero los ataques terroristas normalmente los realizan particulares no sujetos internacionales. Se ha de atribuir ese ataque terrorista a un Estado para poder recurrir a la legítima defensa. Que la ayuda al terrorismo por parte de un estado sea considerada un uso indirecto de la fuerza para atribuir a un Estado el ataque terrorista. Estos problemas (la noción de ataque armado y su atribución), no están del todo resueltos. Otras excepciones a la prohibición del uso de la fuerza es la que se encuentran recogidas en la Carta: Art 107: “nada de lo regulado hasta este momento impediría tomar medidas contra los enemigos de la IIGM” hoy en día no tiene sentido, esto ha perdido vigencia porque los enemigos de la II GM (Alemania, Japón) son ahora aliados. Art 53: habla del uso institucional de la fuerza, del uso de la fuerza como resultado del sistema de seguridad colectiva (esta excepción se verá en el siguiente punto. En el DI general existe otra excepción más? Algunos autores han definido algunas excepciones más como el uso de la fuerza para mantener un modelo político, ideológico o social, pero esta excepción no ha sido admitida. Tradicionalmente también se ha invocado el uso de la fuerza para proteger a nacionales en territorio extranjero. Ex: Aeropuerto de Uganda, hubo un incidente armado debido al secuestro de un avión israelí. Israel atacó el avión y mató a los terroristas palestinos alegando la legítima defensa por este motivo, proteger a sus nacionales que iban a bordo del avión. La mayoría de la doctrina y de los Estados son contrarios a la licitud de esta excepción. En los últimos años también se invoca la legítima defensa por ayuda humanitaria. Se interviene para proteger a los nacionales de un Estado frente a su mismo Estado. Ex: genocidio El motivo fundamental es un imperativo moral: necesidad de proteger la vida y la dignidad humana. Hay algunos Estados a favor de esta excepción y también hay algunos precedentes como por ejemplo la intervención de la OTAN en Kosovo, fue una intervención legítima (moral) pero ilegal. Los precedentes podrían servir para crear una norma consuetudinaria. Esta norma aún no existe por lo que no es legal la intervención humanitaria. Esto no quiere decir que no está en marcha un procedimiento consuetudinario ni que no sea correcto, pero de momento no se puede invocar como excepción. Hay una obligación que afecta a todos los Estados y si no la cumplen, la CI tiene la obligación de intervenir para proteger a esos nacionales. La CI puede intervenir incluso con el uso de la fuerza, pero esto lo ha de autorizar el Consejo de Seguridad. Esto no quiere decir que se acepte la intervención armada como excepción al uso de la fuerza. Si el Consejo de Seguridad no lo autoriza, los Estados no pueden unilateralmente intervenir. De aquí el problema que se planteó en Kosovo, el Consejo de Seguridad se encontraba bloqueado y la OTAN intervino sin su autorización. Por eso se dice que fue una acción legítima pero ilegal. 72 El único órgano competente para esto es el Consejo de Seguridad en virtud del art 42 de la Carta. Estas medidas se han utilizado en varias ocasiones: • ex: en la invasión a Kuwait (resolución 678/1990). La expresión que utiliza el Consejo de Seguridad para permitir ejecutar estas medidas es la de: “ se autoriza a todos los Estados miembros a utilizar todos los medios necesarios para hacer valer y llevar a la práctica las resoluciones anteriores que obligaban a Irak a abandonar Kuwait” • Ex: también se hizo en Somalia y en Costa de Marfil ¿Quien puede aplicar las medidas coercitivas? A. Aplicación centralizada (art 42/43): Todos los miembros de la ONU se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad las fuerzas armadas necesarias para cumplir estas medidas. Esta sería la solución centralizada, que la ONU tuviera unas fuerzas a su servicio a través de unos Convenios especiales). Hasta la fecha no se ha firmado ningún convenio especial de este tipo. La aplicación centralizada aún no se ha dado. B. Aplicación descentralizada (art 48): que estas medidas las lleven a cabo todos o algunos Estado miembros. Esto es lo que suele ocurrir en la práctica. Esta aplicación se permite a través de: • Requiriendo, obligando, exigiendo a algunos Estados que usen la fuerza (esto no se suele utilizar) • Autorizando el uso de la fuerza (esto es lo que se suele hacer). Se utiliza con carácter general o concreto. Ex: Kuwait. Se autorizó a los Estados “amigos de Kuwait) a utilizar la fuerza para repeler la invasión. Esta técnica no está prevista expresamente en la Carta pero la práctica posterior del Consejo de Seguridad la ha consolidado. Por lo tanto la aplicación descentralizada si que se aplica. C. Las OR de seguridad: como por ejemplo la OTAN en Kosovo o la CEDEAO (OR de seguridad africana) D. Las operaciones de mantenimiento de la paz y fuerzas multinacionales, que tengan, entre su mandato, la posibilidad de usar la fuerza. Esto lo vamos a ver con más detenimiento más adelante. 4. Práctica del Consejo de Seguridad además de las medidas del Capítulo VII: en la práctica del Consejo de Seguridad encontramos nuevos tipos de medidas: • Imponer las condiciones de paz a través de una resolución (Ex: esto se hizo en la invasión de Irak) • Crear tribunales penales “ad hoc”. (Ex: Ruenda, Yugoslavia) • Crear nuevas normas internacionales que obliguen a todos los Estados (ex: resolución 16/73 contra el terrorismo) • Medidas legislativas (resolución 15/40) para obligar a adoptar medidas para la prohibición de fabricación de armas de destrucción masiva. Las operaciones de mantenimiento de la paz (cascos azules): Origen: la resolución 377 (V). Esta resolución se adoptó para permitir a la Asamblea General adoptar medidas que impliquen el uso de la fuerza en el caso de que el Consejo 75 de Seguridad esté bloqueado y no pueda cumplir su obligación primordial de mantener la paz. Esta resolución nunca se ha invocado. Además suscitó mucha polémica. Lo que si puede hacer la Asamblea General es tomar medidas que NO impliquen el uso de la fuerza. De aquí nacen los cascos azules. Características y funciones: Las operaciones de mantenimiento de la paz se caracterizan por que: • Para actuar necesitan el permiso del Estado nacional • No pueden usar la fuerza (excepto por legítima defensa) • Imparcialidad en el conflicto, no pueden estar a favor de ningún bando. El Consejo de Seguridad adoptó una resolución sobre las operaciones para el mantenimiento de la paz. Estas operaciones han tenido una larga evolución hasta los años ’90. Estas operaciones se caracterizan en su inicio porque su objetivo era ser una fuerza de interposición (que se desplieguen con el consentimiento del Estado para que el conflicto no continúe, que sean imparciales y que no usen la fuerza). A estas primeras operaciones se les denomina operaciones de primera generación. Algunas de estas operaciones aún duran y algunas llevan 20, 30 años. (Ex: Chipre y Líbano) A partir de los años ’90 estas operaciones evolucionan porque se les atribuyen más funciones: • reparto de ayuda humanitaria • supervisión o restablecimiento de instituciones internas básicas • administración parcial de algún territorio (ex: proporcionar seguridad a algún territorio en concreto). Se les van atribuyendo más funciones hasta el punto que esa ampliación del mandato hace que, a finales de los años ’90 se transforme, en algunos casos, su naturaleza porque el mandato se amplia incluso hasta el punto de permitir el uso de la fuerza para: • poder distribuir la ayuda humanitaria • para imponer la paz definitiva Se transforma en una forma de establecimiento de la paz. En la actualidad hay desplegadas operaciones de este tipo en varios Estados. Hay problemas financieros, a la ONU le conlleva muchos gastos este tipo de operaciones, y algunos Estados no estaban dispuestos a contribuir. El caso se llevó al TIJ y esté decidió que estos gastos son de la OI y que por lo tanto todos los Estados miembros han de contribuir. También hay problemas de eficacia porque como se ha comentado antes hay operaciones que llevan 20, 30 o más tiempo en marcha. En el 2000 una Comisión elaboró un informe (el informa Brattimi). En este informe se propone una remodelación básica de estas fuerzas. 11.6. Acuerdos regionales de seguridad Un ejemplo de este tipo de acuerdos es la OTAN, que es un OI regional de seguridad que se creó en 1999 por los EEUU y los países occidentales. Otro tipo de acuerdo regional es el Pacto de Varsovia, que fue creado por la URRS y los países del Este. Los acuerdos regionales están regulados en el Capítulo VIII de la Carta. Vamos a examinar 2 cuestiones sobre este tipo de acuerdos: 76 1. Quien tiene competencia para aplicar medidas que impliquen el uso de la fuerza? Esto está regulado en el art 53.1 de la Carta. El uso de la fuerza ha de ser centralizada, solo el Consejo de Seguridad puede autorizar medidas coercitivas. Las OR no pueden aplicar medidas que impliquen el uso de la fuerza si no es con la autorización del Consejo de Seguridad. En Kosovo la OTAN intervino sin la autorización del Consejo de Seguridad. 2. Pueden aplicar estas medidas que han sido autorizadas? Si porque las OR de seguridad son los instrumentos más acertados para cumplir las medidas autorizadas por el Consejo de Seguridad. TEMA 12. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Los regímenes jurídicos que protegen a la persona pueden ser de distinta naturaleza. Hay normas sustantivas que tienen doble naturaleza (convencional y consuetudinaria), hay otras normas (como por ejemplo las de carácter procedimental) que solo tienen una naturaleza convencional. El reconocimiento de la vida, integridad física y dignidad como un bien jurídico protegido, tienen importantes consecuencias en el OJ internacional: 77 Valor jurídico de la declaración: La naturaleza jurídica de este texto es una resolución de la Asamblea General, por lo tanto, aunque tiene valor normativo no crea obligaciones jurídicas por si mismo. Dado que es un TI y que no es obligatorio por si mismo…cual es el valor jurídico/ normativo de esta resolución? • Ser el primer paso para la creación de 2 TI básicos en la materia de derechos humanos. • Algunas de sus disposiciones SI son obligatorias porque se han convertido en normas consuetudinarias y tienen un carácter de “ius cogens”. • Tiene un importante valor moral porque se ha convertido en el parámetro de referencia de la conducta de los Estados en la materia de protección de los derechos humanos. Como no era obligatoria por si mismo era necesario crear TI’s para que las disposiciones fueran obligatorias. Se creó un órgano subsidiario del Consejo Económico y Social: la Comisión de derechos humanos, y su finalidad es la protección y promoción de los derechos humanos en la CI. En un principio esta Comisión no era un órgano judicial pero en vista de las quejas que les llegaban relativas a violaciones de derechos humanos esta Comisión creó el Proceso 1503 a través de una resolución del Consejo Económico y Social. Este proceso lo que hacía era examinar el problema de manera confidencial. Más tarde se creó el Proceso 1235 mediante el cual se hace público el informe en el que se constatan los hechos. De esta manera se fomenta la presión de la opinión pública internacional para que el Estado que ha violado un derecho fundamental cambie su conducta. El problema de esta Comisión es que algunos Estados como por ejemplo Cuba, que no respetan los derechos humanos, han llegado a presidirla. Esto ha contribuido a un descrédito de esta Comisión. En el 2005, en la cumbre de la Asamblea General se creó un Consejo de Derechos Humanos equivalente al Consejo económico y social, así que esta Comisión se va a disolver. 12.3. Los pactos internacionales de los derechos humanos En cuanto a la necesidad de adoptar un TI que contuviera los derechos de la Declaración para que fuera obligatoria, se intentó en los años ’50 pero los Estados no se ponían de acuerdo en los derechos que se habían de incluir. Los Estados socialistas pretendían que se incluyeran todos los derechos de la Declaración, mientras que los Estados occidentales querían crear 2 TI para diferenciar los derechos: • un TI para los derechos civiles y políticos • un TI de derechos económicos, sociales y culturales Se querían hacer 2 TI porque los derechos tenían una naturaleza y unas posibilidades de garantía diferentes. Al final se hizo así, a través de 2 resoluciones de la Asamblea General en 1966. Los TI que se crearon fueron: El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos: adoptado a través de la resolución 2.200a (XXI). 80 Este TI es obligatorio para los Estados parte. Los derechos contenidos ya estaban en la Declaración. La novedad más importante es el art 1 de este TI: “reconocimiento de la libre determinación de los pueblos”. Vamos a examinar el mecanismo de garantía que crea este Pacto. Crea 1 órgano, el Comité de los derechos humanos, que se crea y opera únicamente en el ámbito de ese Pacto, y 3 procedimientos: • Procedimiento de informe: el art 40 del Pacto obliga a los Estados a presentar informes ante el Comité sobre los medios adoptados para el cumplimiento del mismo. Este informe lo elabora cada Estado sobre si mismo. • Procedimiento de las comunicaciones interestatales: el art 41. Un Estado parte presenta una denuncia ante el Comité en el cual señala que otro Estado ha violado el Pacto. Para que pueda operar, se exige que los Estados parte en la controversia hayan reconocido mediante una declaración facultativa la competencia del Comité. Este procedimiento no ha sido muy eficaz porque apenas hay comunicaciones interestatales. Los Estados no se quieren enfrentar a otros Estados por problemas de derechos humanos. • Sistema de las comunicaciones individuales: no está regulado en el Pacto sino en el Protocolo Facultativo de 1966. Para que una persona pueda presentar una denuncia contra un Estado es necesario que ese Estado sea parte del Protocolo. Además es necesario que esas comunicaciones cumplan unos requisitos: • que no sean anónimas • que no sean contrarias al Pacto • que no están mal fundadas • que se hayan agotado previamente los recursos internos El Pacto de los Derechos Económicos, sociales y Culturales: adoptado a través de la resolución 2.200b (XXI) de 1966. Se recogen prácticamente los mismos derechos que en la Declaración. En principio en este Pacto no se incluía ningún mecanismo de garantía, pero en el ’85 se adopta mediante una resolución del Consejo Económico y Social, la resolución 19/85 (XVII), y se crea un Comité de Derechos económicos, sociales y culturales. Y mediante esta misma resolución también se crea un procedimiento de informes, por el cual todos los Estados parte están obligados a presentar un informe sobre las medidas de aplicación de estos derechos. A estos textos (la Declaración y los Pactos), en el sistema de las Naciones Unidas se le denomina la Carta Internacional de los Derechos Humanos (no es un texto sino que se refiere a este conjunto de textos). Se trata pues de una expresión. Este régimen internacional de protección de los derechos humanos se concretan en otros TI de características más específicas porque tienen por objeto regular alguna conducta especialmente grave que requiere una protección reforzada o porque tienen por objeto algunos grupos especialmente vulnerables. (Ex: Convenio de los derechos del niño, 1989). 12.4. La protección de los derechos humanos en Europa Hay 3 organizaciones regionales importantes en esta materia: • El Consejo de Europa (es la más importante) • La OSCE • La Unión Europea 81 1. El Consejo de Europa: creado en 1949. Es una organización de naturaleza política. Sus principios básicos (art 1 a 3) es que los Estados miembros del Consejo han de ser democráticos y han de respetar los derechos humanos. Uno de los objetivos primordiales de esta OR es fomentar el respeto a los derechos humanos. España no pudo ser miembro del Consejo hasta 1978. En la práctica este requisito se ha flexibilizado. El Consejo de Europa ha creado un estándar de derechos humanos: • Convenio europeo para la protección de los derechos humanos (1950): protege los derechos civiles y políticos. • Carta social europea (1960): protege derechos económicos, sociales y culturales. Además esta OR ha elaborado más TI para la protección de algunos derechos o grupos especialmente vulnerables (Ex: Convenio de la Tortura, de las Minorías nacionales, etc). El Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos de 1950 es el ejemplo más elaborado de la completa judicialización para la protección de los derechos humanos Este Convenio ha sido objeto de reforma y ampliación (hasta la actualidad se han adoptado 14 protocolos) algunos son adicionales al Convenio y otros lo modifican. El Protocolo 11 tuvo un especial interés porque se refería a todo el sistema de garantías. Los derechos civiles y políticos del Convenio europeo vienen de la Declaración Universal de derechos humanos. Mecanismo de garantía del Convenio Europeo: El mecanismo de garantía se creó por el Convenio Europeo de 1950 pero se modificó por el Protocolo 11 de 1998. El Convenio de 1950 estableció 3 órganos: • El TEDH • La Comisión de Derechos Humanos • El Comité de Ministros del Consejo de Europa Además creó 3 mecanismos/procedimientos de garantía básicos: • Informes • Demandas interestatales • Demandas individuales (de manera indirecta) Las demandas individuales se presentaban ante la Comisión de Derechos humanos (para conocer el caso necesitaban que el Estado demandado aceptara su competencia). La Comisión creaba un informe y una vez hecho podía: E. Enviarlo al TEDH F. No enviarlo y que la decisión sobre el caso la adoptara el Comité de Ministros (que era un órgano político) Este sistema se amplio con la adopción del Protocolo 9, que decía que una vez elaborado el informe de la Comisión, el sujeto podía enviarlo directamente al TEDH, no era necesario que lo enviara la Comisión. 82 El referente que toman es el modelo europeo. En 1948 se crea una Organización Regional en materia de derechos humanos, la OEA (la Organización de Estados Americanos). Junto al Tratado constitutivo se adopta una declaración de derechos humanos pero esta declaración no era un TI, por lo que no creaba obligaciones. El objeto era transformar esta declaración en un texto jurídicamente vinculante, por eso se celebra la Convención Americana sobre los derechos humanos (el Pacto de San José, 1969). Este pacto contiene solo derechos civiles y políticos. El objetivo siguiente era elaborar un texto jurídicamente vinculante de derechos económicos, sociales y culturales así que se creó El Protocolo de San Salvador en 1988. La OEA ha ido elaborando algunas convenciones específicas (ex: desaparición forzosa de personas, violencia contra la mujer) Se sigue una secuencia parecida a la europea. Mecanismo de garantía: también es similar al europeo, pero es similar al mecanismo de garantía que existía antes del ’98, antes de la creación del Protocolo 11. En esta OR en materia de derechos humanos, los órganos competentes para la protección de estos derechos son: • Comisión interamericana de derechos humanos: • 7 miembros • labor de instrucción, investigación • Corte interamericana de derechos humanos: órgano judicial en sentido estricto • 7 jueces • naturaleza judicial • competencia contenciosa y consultiva Los procedimientos de control de la OEA son: • sistema de informes • demandas interestatales • demandas individuales Demandas individuales: Los únicos legitimados a presentar una demanda individual son las personas o grupos (aunque no estén directamente afectados). Las demandas se presentan ante la Comisión interamericana de derechos humanos que es la que tiene competencia directa. La Comisión emite un informe a la Corte interamericana. Los Estados también pueden emitir los informes a la Corte pero los individuos no pueden hacerlo directamente. Para que la Corte conozca el caso es necesario que el Estado demandado acepte la competencia de la Corte. Se ha de decir que la Corte ha emitido pocas sentencias hasta el momento. 12.6. La protección de los derechos humanos en el ámbito africano Tienen una vía particular, diferente. El primer tratado es la Convención Africana de derechos humanos de los pueblos de 1961. En este Tratado se incluyen derechos de tercera generación, se le da prioridad a los derechos culturales, sociales y económicos, más que a los derechos civiles y políticos. 85 Se reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho al desarrollo, etc. Se resaltan algunos valores tradicionales africanos: la salud mental, la protección de la familia... (Valores que por otro lado hay que decir que no son solo tradicionales de África sino de todo el mundo). Se trata pues de un tratado diferente en el cual los individuos tienen derechos pero también obligaciones respecto a la comunidad. Mecanismo de garantía de la Convención Africana: En 1961 se crean 2 órganos: • la Asamblea de Jefes de Estados para la Unidad africana (OUA). • La Comisión Africana de derechos humanos y de los pueblos (1987): • Las comunicaciones las pueden emitir Estados o grupos de personas • Esta Comisión consta de 11 miembros No se creó un tribunal hasta 1998, con la adopción de un Protocolo. El Protocolo no entró en vigor hasta el 2004. Lo que pasó es que desde que se creó hasta que entró en vigor desapareció la OUA y apareció la UA (Unión Africana). El Protocolo está en vigor pero el Tribunal Africano de los derechos humanos aún no se ha creado porque la idea es crear un solo Tribunal que no solo sea de derechos humanos sino también de cualquier otra materia. TEMA 13. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Se trata de un régimen complementario que también tiene por objetivo la protección de la persona (vida, integridad física y dignidad). 13.1. La reglamentación de los conflictos armados El DI humanitario es un conjunto de normas que han ido apareciendo como consecuencia de la evolución de la CI. En el DI clásico se distinguen 2 grupos formativos: • el derecho de la paz (derecho en tiempo de paz). • El derecho de la guerra. Hay que distinguir entre: • Ius ad bellum: derecho a hacer la guerra • Ius in bello: normas que regulan el comportamiento de los combatientes en la guerra. En el DI contemporáneo el “ius ad bellum” ha desaparecido, la regla general es que la guerra está prohibida. Se ha ido transformando el DI, el derecho a los conflictos armados ahora se llama derecho internacional humanitario, y regula el comportamiento de los combatientes para humanizar los conflictos. El origen de este derecho se sitúa en la Edad Media y es el de la “Treva de Déu” (Abat Oliva). En una época de muchos conflictos este religioso creó una tregua para que en los domingos no fuera posible hacer la guerra y también para que algunos lugares como las Iglesias no pudiesen ser atacadas. 86 Pero los precedentes más cercanos de este derecho son del s. XIX. Recordemos que en la batalla de Solferino, un ciudadano suizo (H. Dunam) vio la barbarie de las batallas y como consecuencia de aquella experiencia, creó la Cruz Roja en 1864. En un principio la Cruz Roja se creó para proteger a los soldados heridos en campaña. Esta primera medida de humanización en la guerra se completa en las Conferencias de paz la Haya (1899 y 1907), en las que se estableció: • la prohibición a la guerra. • la solución pacífica de las controversias. • prohibiciones específicas en conflictos armados. Otro paso de humanización de la guerra fue la Convención de 1925 para la prohibición de la fabricación de gases tóxicos y asfixiantes, esta Convención se celebró después de la I GM donde se utilizaron estos peligrosos gases. Pero aunque se prohibió su fabricación, esta Convención no prohibió su almacenamiento ni su uso. El gran paso se hizo después de la II GM, cuando se adoptaron 4 Convenios: 1. Convenio para la protección de los heridos y enfermos en las guerras terrestres 2. Convenio para la protección de los heridos y enfermos en las guerras navales 3. Convenio sobre el trato de prisioneros (1949) 4. Convenio de protección de la población civil. Estos 4 Convenios que se adoptaron en Ginebra son los fundamentales pero tenían importantes limitaciones como consecuencia de la descolonización, por la noción de combatiente, de los conflictos NO internacionales... por eso en 1997 (¿?) se celebró una Conferencia en la cual se adoptaron 2 Protocolos: • Protocolo de protección de las víctimas en conflictos internacionales • Protocolo de protección de las víctimas en conflictos de carácter NO internacional El art 2 de los 4 Convenios de Ginebra define lo que es un conflicto armado internacional: • Esto implica la desaparición de la noción de Estado de guerra • Definición de conflicto armado: comprende la guerra declarada y cualquier otro conflicto armado que se da entre 2 o más Estados parte. • Se elimina la cláusula “si omnes”: • Que antes se incorporaba en todos los Convenios (en las Conferencias de paz de la Haya de 1899 y 1907). • Que efecto tenía esta cláusula: Los convenios solo se aplicaban en lo Estados parte en un conflicto si todos los combatientes eran parte en las convenciones. Bastaba que un Estado no lo fuera para que el Convenio no se aplicar. Por ejemplo en la primera guerra mundial no se pudo aplicar ninguno de los 2 Convenios de la Haya. • Hay que decir que estos 4 Convenios solo se aplican a Estados, no se aplican a OI, a grupos y tampoco se podían aplicar en algunos conflictos internos. El Art 3 de estos 4 Convenios decía que se tenían que aplicar obligatoriamente en cualquier tipo de conflicto armado para proteger la vida, la integridad física y la dignidad. 13.2. Principios fundamentales del DI humanitario 87 - Métodos permitidos: 1. Estratagema: llevar al enemigo al engaño 2. Ataque a las fuerzas aerotransportadotas: ataque a los paracaidistas cuando bajan 13.5. La protección de las víctimas en los combates armados Protección de los combatientes: El DI humanitario ha ido creando normas (Convenio de Ginebra del ’49) relativas a la guerra en el mar, en la tierra…. Normas que han ido evolucionando, cambiando para dar respuesta a las nuevas necesidades. Una de estas grandes necesidades era la noción de combatiente, ha ido evolucionando: 1907, Conferencia de paz de la Haya: define combatiente como las personas que integraban los ejércitos. Se trata de una noción vinculada al ejército regular. En la II GM se vio que, en realidad, había tipos de combatientes que no se regulaban como tales, que no se vinculaban al ejército regular, por lo que esta noción de combatiente quedó insuficiente. III Convención de Ginebra del ’49: en esta definición se incluía no solo a los soldados regulares sino también a los partisanos (miembros del movimiento de resistencia). Esta noción volvió a quedar insuficiente por las guerras de descolonización porque en ellas había generales que operaban con guerrillas. II Conferencia del ’97, Protocolo 1: se amplia la noción de combatiente para incluir además de los soldados regulares y los partisanos a los guerrilleros. Noción de guerrillero: • se distingue de la población civil • porta armas abiertamente La consecuencia de entrar dentro de la noción de combatiente es que se generan unos derechos y obligaciones. • derechos: Estatuto de prisioneros de guerra y de combatientes (ex: en Guantánamo los EEUU se niegan a aplicar a los prisioneros la noción de combatientes y por eso estos no tienen ningún derecho) • obligaciones: el incumplimiento de estas obligaciones se considera un crimen de guerra Un prisionero de guerra es una persona que está bajo la responsabilidad de un Estado combatiente, y al cual se detiene para evitar que siga combatiendo. No son un botín de guerra, no están a disposición del vencedor, por eso, el Estado tiene la obligación de respetar unos principios básicos que están en el Estatuto del prisionero de guerra. Ex de derechos de los prisioneros de guerra: condiciones mínimas de cautiverio, integridad física, dignidad…. Protección de los heridos, enfermos y náufragos: Existe una protección mediante los Convenio I y II de Ginebra del ’49. Las reglas básicas que contienen estos Convenios son: • atención médica 90 • cuidados • obligación de respetar a las unidades médicas Protección de la población civil: Se regula en el Convenio de Ginebra del ’49 y en el Protocolo I del ’97. La concepción de la protección de la población civil ha ido evolucionando. La población civil es un objetivo prohibido de ataque como regla general. Además todos los Estados tienen la obligación de respetar una serie de derechos mínimos. Este Estatuto de derechos mínimos es: • obligación de proteger los derechos fundamentales básicos • obligación de proporcionar garantías judiciales mínimas Junto a esta regla general, en el Protocolo I se ha reforzado la protección de algunos grupos: • apátridas • mujeres • niños • periodistas Hay que decir que la protección de las víctimas en conflictos NO internacionales es más problemática. Un conflicto armado interno lo integra una parte contratante de un Estado frente a otra parte de las fuerzas o grupos armados bajo un mando unificado. El Protocolo II del ’97 regula esta situación con menos extensión de lo que el Protocolo I regula los conflictos internacionales. El art 3 de los protocolos I y II es común. Les es aplicable a las víctimas de ambos tipos de conflictos: • protección de los derechos fundamentales básicos • garantías judiciales mínimas • recoger enfermos y heridos 13.6. Aplicación de las normas de DI humanitario - Modalidades de ejecución para reforzar la aplicación voluntaria de las normas: 1. Convenio de Ginebra del ‘49/ Protocolo del ’97. Obligaciones básicas: los Estados adoptaran las medidas que sean necesarias para el cumplimiento de las medidas que se regulan en estos tratados. Ex: España. En el CP hay un título sobre los delitos contra la CI 2. Obligación de difundir las normas de DI humanitario: mediante congresos, manuales, publicaciones… 3. Acción de la Cruz Roja Internacional: en la guerra protege a las víctimas de los conflictos y en la paz una de sus funciones es difundir, promover el DI humanitario. 4. Mecanismos internacionales de control: 4..aPotencias protectoras: son garantes del cumplimiento del DI. Son terceros Estado que en un conflicto armado realizan un papel de cauce. 4..b Comisión Internacional de Encuesta: institución que está integrada por 15 miembros. Su objetivo es determinar si se ha producido una violación de DI humanitario. 91 - Modalidades que tienen por objeto el cumplimiento coercitivo (sanciones). Hay 3 tipos de sanciones: 1. Responsabilidad internacional de los Estados: si un Estado incumple estas normas es responsable y tiene la obligación de reparar los daños que haya ocasionado el incumplimiento. También hemos de hablar de la responsabilidad de los individuos, se trata de un doble responsabilidad de los Estados (responsabilidad por el mismo y por el individuo) 2. Como se exige esa responsabilidad de los Estados y los individuos: recurriendo a los tribunales penales y determinando si han violado de forma sistemática las normas de DI humanitario (ex: genocidio, crímenes de guerra…) 3. Represalias armadas: es una sanción muy discutida. Se trata de un residuo del DI clásico. La noción de represalia ha sido sustituida por la de contramedidas. En realidad son ilícitas pero son respuestas a un hecho ilícito anterior. El problema es: ¿se han de permitir o prohibir? son lícitas o ilícitas. Son medidas contra un Estado que en un conflicto armado ha incumplido sus obligaciones internacionales. 3..aEn el DI clásico eran lícitas 3..b En la situación actual no están ni permitidas ni prohibidas. Hay algunas prohibiciones expresas en supuestos concretos: 3..b..i Represalias armadas contra los heridos y el personal sanitario 3..b..ii Contra la población civil 3..b..iii Contra los bienes culturales 3..b..iv Contra el MA 3..b..v Contra los bienes esenciales de la población civil No hay una prohibición ni una permisividad general de las contramedidas. El art 50.1.c del Proyecto sobre responsabilidad internacional dice que: “las contramedidas no podrán afectar a las obligaciones que prohíban las represalias armadas” (contra heridos, población civil, bienes culturales…). 92 - Órganos de un Estado puestos a disposición de otro Estado. La responsabilidad no se le atribuye al Estado del que son nacionales esos órganos sino del Estado bajo el cual funcionan. (art 6) - Actos de las personas o grupos de personas que ejercen funciones públicas en un supuesto de ausencia o desaparición de las entidades públicas. (Ex: si hay un desastre natural y las instituciones han desaparecido. Hay grupos de gestión de los actos, si estos grupos violan alguna norma internacional responderán estos grupos). - Actos de las personas o grupos de personas si actuaban de hecho bajo la dirección de ese Estado.(sin haber ninguna autorización servían al interés de un Estado). Si esos actos son ilícitos responderá el Estado. (art 7) - Movimientos insurreccionales: comportamientos contrarios a las normas internacionales. En principio no se le atribuye el hecho al Estado contra el cual lucha este movimiento. Pero si el movimiento insurreccional triunfa (art 10) se le atribuirá al nuevo gobierno /Estado los comportamientos contrarios al DI. Regla residual: art 11. Cualquier comportamiento que no sea subsumible en ninguno de los supuestos anteriores (regla general ni complementarias) será atribuible a un Estado si este lo reconoce como propio. Elemento objetivo: ¿Cuando hay una violación? Cuando la conducta no es conforme con lo que exige la obligación. Existe violación con independencia del origen de la obligación internacional violada. Lo importante es que la conducta sea contraria a la obligación. Es importante que la obligación violada esté en vigor (art 13). 14.3. Circunstancias que excluyen la ilicitud de la conducta Hay algunas circunstancias que si concurren implican la no violación de una norma internacional. Hay circunstancias, entonces, que excluyen la antijuricidad del comportamiento. Que excluyan la antijuricidad no elimina que si esa conducta ha causado daño, el Estado tenga la obligación de indemnizar y además está obligado a seguir cumpliendo la obligación (art 27). Las circunstancias que pueden ser invocadas para excluir la ilicitud de la conducta se encuentran en el Capítulo V de la primera parte del Proyecto de articulado del 2001: 1. Consentimiento del Estado lesionado: Esta causa tiene límites: • Que el consentimiento sea válido (no por coacción, intimidación, etc) • Que la conducta realizada sea consentida por el Estado que la sufre 2. Legítima defensa (art 21): en la medida que lo sea según las condiciones de la Carta de las NU 3. Contramedidas: medidas que serían ilícitas de no ser tomadas como respuesta a un hecho ilícito previo. Excluyen la ilicitud si es una respuesta a un hecho ilícito previo. Límites de las contramedidas: solo pueden ser adoptadas para inducir al Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilícito a que cumpla las ob que tiene. 95 Además estas medidas son de carácter temporal y han de ser proporcionadas. 4. La fuerza mayor: en un hecho internacionalmente ilícito queda excluida su ilicitud si ha sido realizado en una situación de fuerza mayor (fuerza irresistible). El incumplimiento de una obligación debido a una imposibilidad de prever el supuesto de fuerza mayor o fuerza irresistible también excluye la ilicitud. Ex: obligación de pedir permiso para sobrevolar: hay una gran tormenta inesperada y un avión entra en el espacio aéreo de otro Estado sin pedir permiso. No se puede alegar esta circunstancia si esa fuerza irresistible o ese acontecimiento imprevisto han sido provocados por el Estado que lo alega. Tampoco se puede alegar si el Estado ha asumido ese riesgo. 5. Peligro extremo (para la persona, no para el Estado) art 24: excluye la ilicitud cuando para la persona que pertenecía a ese Estado (o estaba a su servicio) existía un peligro extremo y no tenía otra opción El autor del hecho ilícito no tenía otro medio de salvar su vida o las vidas de las personas que estaban a su cuidado. No se puede invocar si el Estado ha contribuido con su comportamiento en ese peligro extremo. Tampoco se puede invocar si esa conducta crea un peligro mayor que el que se evita. 6. Estado de necesidad (art 25). Opero con 2 regímenes: • como único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado • que no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o Estados con los cuales existía la obligación violada. No se puede invocar cuando la norma violada excluye esta causa o cuando el Estado ha contribuido a la creación del Estado de necesidad. 7. Cláusula de cierre (art 26): ninguna de estas causas se pueden invocar ni excluirán la ilicitud si la norma violada es imperativa (si la obligación deriva de una norma imperativa). Ex: nada justifica un genocidio 14.4. Invocación de la responsabilidad del Estado, contenido de la responsabilidad internacional de un Estado, violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas de DI general. Como se puede invocar la responsabilidad de un Estado y cual es el contenido de esa responsabilidad dependerá de la naturaleza de la obligación violada: • si en una norma convencional o consuetudinaria • si es una norma imperativa o declarativa… También depende del contenido de la obligación violada: • si afecta a un solo Estado • protege un interés compartido También depende de las circunstancias de la violación: • la intencionalidad, la culpabilidad • si es grave o menos grave… 96 Básicamente podemos distinguir entre 2 grandes regímenes: • violaciones ordinarias • violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas En realidad sería más correcto decir que hay un régimen general y otro agravado. Vamos a analizar la invocación de la responsabilidad y el contenido de esta responsabilidad basándonos en estos 2 regímenes. Violaciones ordinarias ( o régimen general): se aplica cuando las normas violadas son dispositivas o se dan violaciones no graves de normas imperativas. 1. Invocación de la responsabilidad: - Como se puede invocar (requisitos): invocar la responsabilidad internacional consiste en presentar una reclamación internacional (generalmente la reclamación se presenta ante un tribunal internacional). .a deber de notificar la reclamación al Estado responsable .b el Estado puede especificar en esa reclamación, puede indicar el comportamiento que debería seguir el Estado responsable para acabar con la violación y la forma en la que se debe repara el daño causado .c es necesario que se cumplan en ocasiones 2 requisitos procedimentales para poder invocar la responsabilidad internacional: .c..i aclarar la nacionalidad de la reclamación .c..ii agotamiento previo de los recursos internos - Quien puede invocar la responsabilidad internacional (legitimación activa): a. El Estado lesionado b. En ocasiones también Estados distintos del Estado lesionado (no directamente lesionados a. El Estado lesionado: aquel Estado al cual se le ha violado su derecho subjetivo o ha quedado especialmente afectado por la violación. La posible existencia de un Estado lesionado depende de la naturaleza de la obligación violada: • Obligación de estructura bilateral: el Estado lesionado es el Estado al cual se le debía la obligación. • Obligación de estructura integral (obligaciones colectivas): protegen un interés colectivo: • Si las obligaciones son debidas a un grupo de Estados (obligaciones erga omnes partes): El Estado especialmente afecta por la violación de la obligación es el que estará legitimado. • Si las obligaciones son debidas a todo el CI, protegen un interés general (ob erga omnes): cualquier Estado que se vea afectado por la violación de la obligación estará legitimado. • Obligación interdependientes: se derivan de TI’s multilaterales. Existe una reciprocidad global (o lo cumplen todos o el TI no sirve de nada) • Ex: acuerdo sobre el desarme 97