¡Descarga neoconstitucionalismo y libertad de expresion y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity! Neoconstitucionalismo y reforma del Estado. El neoconstitucionalismo y las libertades informativas Ma. Pilar Cousido González Índice 1. Revisión conceptual e historia. 2. Redacción constitucional y técnica legislativa. 3. Contenido esencial del derecho a la información. 4. Principios iusinformativos. Instrumentos y fines. Exégesis. 5. El acceso a la información. 6. Garantías. 1. Revisión conceptual e historia La impresión social e intelectual generalizada de que un régimen se agota y de que puede haber llegado la ocasión de revisar, de reformar o de cambiar la norma fundamental de una nación favorece una actitud jurídica creativa en múltiples ámbitos, uno de los cuales ha de ser, lógicamente, la Universidad. De hecho, sería anómalo que nada se agitase en el foro específico de transmisión de saberes. En este sentido, que desde la Universidad se promueva esta ocasión para reflexionar sobre la Constitución permite que nos demos cuenta de que estamos en sintonía político-social con la ciudadanía. De entre todas las instituciones constitucionales merecedoras de una revisión en el sentido de una mayor proyección normativa cabe destacar, en efecto, el derecho a la información y la que puede ser considerada como una manifestación suya, el derecho de acceso a la información y a la documentación. Se dice que en Derecho, el uso afinado de términos es una conditio sine qua non. Por eso, para meternos de lleno en el fondo del asunto, sigue resultando extraño que, en el siglo XXI, los estudiosos del Derecho, los representantes políticos y la sociedad insistan en utilizar un término ampliamente superado, connotado, incluso, en parte, negativamente, y sean reticentes a hacerse eco del que puede sustituirlo con más ventaja personal y social. Me refiero al uso terco del término decimonónico “libertades informativas” en vez del consagrado por la Organización de Naciones Unidas “derecho a la información” (1948). Señalaba José María Desantes Guanter, en 1983, que “hablar de libertad en vez de derecho puede parecer sólo un problema terminológico, pero, históricamente, la libertad se otorga sólo a quienes tienen un medio de comunicación. 1 La libertad es concedida y limitable. Sí existe esta libertad de expresión, pero no separada del derecho, sino como modo libre de ejercerlo. Al ir unidos derecho y libertad y resultar ilimitable el derecho, también la libertad adquiere tal dimensión, con la universalidad y extensión del derecho a la información”. Sólo desde un planteamiento nacional, estatal, intervencionista es asumible que las libertades (sic) informativas sean lo que la expresión quiere indicar, bienes jurídicos otorgados por el gobierno de turno, limitables por el mismo gobierno, inexistentes, si el gobierno entiende que esas libertades conviene que sean ignoradas. 1 Vid. DESANTES GUANTER, J.M.: Apuntes sobre Derecho de la Información, Tema 13. Regulación constitucional del derecho a la información, passim, apuntes no publicados en edición impresa. 2 La definición del derecho a la información, en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha sido, y es valorada como un acierto por la mayoría. La aparición, en el siglo XX, de la expresión “derecho a la información” y la descripción e identificación de su contenido en el artículo de referencia fue la ocasión que permitió introducir coherencia en el conjunto, aparentemente asistemático, de normas dispersas que, en cualquier ordenamiento jurídico evolucionado, han regulado, durante siglos, los fenómenos informativos y los ha dotado de “una específica perspectiva jurídica capaz de ordenar la actividad informativa, las situaciones y relaciones jurídico-informativas y sus diversos elementos (…)”, como se encargaría de subrayar el propio Desantes Guanter en Fundamentos del Derecho de la Información 2 . Desde el ejercicio ingenuo de la “libertad de expresión” por los griegos y romanos hasta la más reciente regulación constitucional del derecho de acceso a la información (Carta de Niza), de la Unión Europea, si consideramos que la proyectada Constitución de la comunidad Europea ha fracasado en los refrenda de dos naciones europeas y que ha sido ratificada por el Tratado de Lisboa, dos etapas históricas merecen especial atención; por un lado, la larga época del Humanismo, la Ilustración y la Enciclopedia y, por otro, la época que se inaugura con la derrota nazi en la II Guerra Mundial, desde las Naciones Unidas. La primera de estas épocas nos pone ante un proceso de definición de la libertad de expresión y de difusión. No cabe duda de que la consagración de estas libertades en textos de la talla de las Declaraciones de la Libertad de Expresión en Inglaterra (1695), en Estados Unidos (1776) o en Francia (1789) es un hito en la historia de la humanidad. Precisamente es la Declaración francesa, de 1789, la que exporta la libertad de expresión y su contenido a las demás constituciones del mundo y lo hace en tanto que concesión estatal y, por tanto, limitable por el poder ejecutivo. En este marco hay que entender el artículo 371 de la Constitución de Cádiz (1812) que puede ser oportunamente citada en cualquier contexto y en cualquier momento por ser el punto de arranque del constitucionalismo español y el vínculo de unión de España con los países americanos. Decía aquel artículo que “todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a las publicaciones, bajo las restricciones y las responsabilidades que establezcan las leyes”. Un aspecto llamativo de este artículo, en un sentido negativo, ha sido el sometimiento de la constitucional (pues una Constitución la contemplaba) libertad de expresión a restricciones legales, lo que, finalmente, no es más que una desconstitucionalización de la propia libertad. Otro aspecto curioso de este artículo, en un sentido igual de negativo, ha sido comprobar con qué vehemencia los defectos o los errores normativos pueden llegar a perpetuarse pues, así es, en dos siglos de historia constitucional española, con once constituciones o proyectos o anteproyectos constitucionales a nuestras espaldas, el sometimiento de una libertad constitucional a límites, legalmente impuestos, ha sido una aberración radical que ha campado por sus respetos. Hasta hoy. Lo cierto es que, en el texto de Cádiz, de la libertad de la que se nos habla es de la libertad “de informar” y no de la libertad “de ser informado”. La libertad del siglo XIX era, en la práctica, la libertad de los fuertes, de los ricos, de los propietarios, de los que podían editar medios de comunicación. Nada sorprendente pues todos hemos aprendido que en las revoluciones de los siglos XVIII y XIX el motor fue el derecho de propiedad (la propiedad como forma de crear riqueza), a diferencia de lo que sucedería en las revoluciones del siglo XX, en las que el motor habría de ser el derecho del trabajo (el trabajo como forma de crear riqueza). La novedad, precisamente, del gran logro que ha sido la Declaración Universal de Derechos Humanos, estriba en sabernos titulares del derecho a la información, culminando 2 ID.: Fundamentos del Derecho de la Información, Madrid, 1977, pg. 244. 5 La identificación de las tres facultades como contenido esencial del derecho supone respetar hasta cinco criterios subrayados por los altos tribunales de España como dignos de consideración: la ilimitabilidad, la recognoscibilidad, la necesariedad, la sistematización y la institucionalidad. De acuerdo con el planteamiento que de estos criterios deriva, el contenido esencial del derecho a la información vendría determinado: a) por las facultades que no pueden ser limitadas sin distorsionar el derecho; b) Por las posibilidades de actuar necesarias para que el derecho pueda ser reconocido como tal; c) por las partes imprescindibles para que los intereses jurídicamente protegibles lo estén efectivamente; d) por lo que del conjunto de la Constitución se le pueda aplicar y desde la consideración de que lo jurídico “(…) no se encierra y circunscribe sólo a las disposiciones escritas sino que se extiende a los principios (generales de derecho) y a la normativa inmanente en la naturaleza de las instituciones”3. Estas reflexiones jurisprudenciales y legales, efectuadas en distintos momentos de la historia jurídica reciente de España, aconsejan que la ley positiva no desvirtúe la información como institución, que la información sea una institución jurídica basada en la realidad y no una institución carente de referente real y, forzosamente, de efectos. El reconocimiento constitucional de la facultad de investigar es una apuesta por el acceso directo y libre a la fuente de la información, pública y privada, como principio general. Este acceso debería serlo a toda información, y no a la información en el sentido restringido de noticia, o tampoco sólo a la información tratada documentalmente. La facultad de investigar de toda persona ha sido ejercida por los informadores, tradicionalmente, sobre la base de la delegación tácita de los miembros de la sociedad que carecen de energía, de recursos económicos y de conocimientos técnicos suficientes para invertir su tiempo en investigar. Es, ciertamente, la evolución de esta facultad insólita, como la calificara Desantes 4, la que nos llevará a la profusión de normas que, en la actualidad, regulan la transparencia y el derecho de acceso como si se tratara de algo diferente y extraño al derecho a la información, a estas alturas, arraigado en tantas Constituciones. Las causas de este extraño desarraigo, que han llevado a los estudiosos a buscar raíces para el derecho de acceso en otros derechos y en otros principios jurídicos, pueden estar relacionadas, precisamente, con la voluntad deliberada de parte de la doctrina y del poder constituido de reforzar su posición a costa de la posición de los ciudadanos sin más que insistir en seguir manejando un término tan confortable como el de “libertad informativa”, que aleja de su raíz el derecho de acceso libre a las fuentes informativas. Este alejamiento va a tener, ha tenido ya, dos consecuencias muy destacadas: a) la configuración legal del derecho de acceso, es decir, la no consagración constitucional del derecho de acceso a la información, por un lado, y b) la titularidad ciudadana, lejos de la universalidad propia de los derechos humanos, del derecho de acceso, por otro, lo que supone una vuelta a planteamientos dieciochescos en cuanto a concepción de derechos se refiere. Y es que, en la práctica, el derecho de acceso a fuentes informativas ha venido concibiéndose como un derecho administrativo, de titularidad restringida. Poco importa que ya no haya que probar la existencia de intereses legítimos; si la titularidad es ciudadana, es evidente que el grupo de extranjeros en un país ya no son titulares del derecho. Es desconcertante que después de haber adquirido el más alto gado constitucional, con un nivel de garantías extraordinario, como ha sucedido en España, se produzca un retroceso inexplicable en el desarrollo de la facultad de investigar. De hecho, así sucede en la propia Constitución española, pues en un artículo muy alejado del 20, con garantías constitucionales menores, vuelven los redactores sobre este 3 Debe contextualizarse en el marco determinado por la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 27 de diciembre de 1956. Contrastar con la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, vigente. 4 Vid. DESANTES GUANTER, J.M.: Apuntes no publicados en soporte impreso, o.cit., Tema 12. Facultades reconocidas al sujeto universal de la información. 6 aspecto del derecho a la información, para señalar que el acceso a los archivos públicos debe ser regulado por ley –lo que ha sido realizado ya, pero no por una ley de máximo grado jurídico, como hubiera correspondido, de haber entendido el derecho de acceso como una manifestación de la facultad de investigar del derecho a la información, sino por ley formal y, por lo tanto, sometido a los vaivenes de la política y de los criterios gubernamentales de turno-. En aquella referencia constitucional desubicada han sido ignorados los archivos privados y se fijan tres salvedades oponibles a cualquier demanda de acceso, a saber, la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. Si ya, en 1983, preveía Desantes5 el alcance revolucionario del derecho de acceso, faltan calificativos si pensamos que hoy, potencialmente, al menos, gracias a las nuevas tecnologías, toda persona está en condiciones de ejercer la facultad de investigar, sin necesidad de que sus mandatarios sociales se pongan en marcha. Pero, incluso, pensando en esta última posibilidad, en que la sociedad sigue delegando en los informadores para que investiguen, impedir el acceso directo a las fuentes de la información es obstaculizar el ejercicio legítimo de la facultad de investigar del profesional de la información y de quienes delegan en él. Dificultando su ejercicio se impide el ejercicio de las otras dos facultades, cronológicamente posteriores, la facultad de difusión y la facultad de recepción. Dificultar el ejercicio del derecho de acceso deviene, de forma tan fácilmente comprensible, una manera, a veces, incluso, legalizada, de obstaculizar, de una forma relativamente discreta, el ejercicio de un derecho constitucional, como tiende a serlo ya el derecho a la información, sin que cause sobresalto a la ciudadanía. De lo dicho se puede concluir que De las tres facultades que constituyen el contenido esencial del derecho a la información, la facultad de investigar es la expresión acabada del ejercicio del derecho de acceso a las fuentes informativas, públicas y privadas. Reconocer constitucionalmente y garantizar el derecho a la información exige mención explícita de esta facultad cuyo reconocimiento y garantía lo es también del derecho de acceso a la información. Es en el marco del reconocimiento del derecho a la información en donde el derecho de acceso a fuentes informativas resulta más potenciado. Por su parte, el reconocimiento explícito y la garantía de la facultad de difusión de informaciones deben ser interpretados no sólo a favor del profesional de la información, sino a favor de toda persona. Este planteamiento, muy adecuado en la actual sociedad de la información, hace, por poco económico, innecesario nombrar a los grupos sociales significativos o representativos para reconocerles su derecho de acceso a los medios de comunicación públicos. Cabe recordar que, exactamente igual que la masa no es titular de derechos, tampoco lo son los grupos. Hemos estudiado que para el Derecho sólo existe la persona, física o jurídica. Lo que hace poderoso a un grupo es que está formado por personas que se suman en defensa de un mismo objetivo, elevando a la enésima potencia su capacidad de presión política, pero lo relevante jurídicamente es que el grupo está formado por “n” personas, cada una de ellas titular de su derecho fundamental. El acceso a los medios de comunicación públicos de los grupos sociales representativos debería sobreentenderse. 5 Vid. Ibid., Tema 12, cit. 7 El reconocimiento y garantía de la facultad de difusión hace innecesaria la mención de los grupos sociales significativos en relación con su derecho de acceso a los medios de comunicación públicos. La facultad de recibir no es, ni más ni menos, que la facultad de elegir libremente entre los medios de comunicación existentes (1) el que más nos gusta, aquel cuya línea editorial coincide más con nuestra forma de pensar o, (2) por ejemplo, el que más nos disgusta, para enterarnos de cómo piensan los que no piensan como nosotros. Recibir, elegir. Un reconocimiento expreso, sobrio, de esta facultad es un canto a la pluralidad de medios, a la libertad de establecimiento de medios de comunicación, a la libertad de información dentro de estos medios, a la igualdad de trato por parte de las instancias públicas al ejecutar las medidas de fomento. No hace falta insistir mucho en esta línea de razonamiento pues cualquiera puede entender que los monopolios informativos son un obstáculo en el ejercicio libre de la facultad de recibir información, al limitar las tendencias ideológicas, y, en definitiva, en el ejercicio del derecho a la información. Sin embargo, es innecesario que una reforma en el reconocimiento constitucional del derecho a la información se aproveche para extenderse en este sentido, prohibiendo monopolios, de la misma manera que es innecesario que se extienda reforzando el acceso de los grupos significativos a los medios públicos. En caso de que no haya voluntad política de evitar los monopolios, de la misma manera que si no hay voluntad política de favorecer el acceso de las minorías representativas a los medios, el mero reconocimiento explícito de las tres facultades citadas debería ser suficiente para que el recurso constitucionalmente pertinente, llamado a garantizar el derecho a la información, pudiera ser interpuesto y tuviera posibilidades de prosperar con éxito; la falta de economía en la redacción termina – está comprobado- por actuar en detrimento de la institución regulada, de la misma manera que el que habla mucho acaba por traicionarse. El reconocimiento y garantía de la facultad de recibir hace innecesario extenderse en la prohibición de los monopolios informativos. Otro aspecto que emerge de la tipificación del derecho a la información es el relativo al objeto del derecho a la información. El asunto quedaba citado al inicio de este apartado. Cuando se afirma que toda persona es titular del derecho a la información se está aceptando, implícitamente, que la información, y la documentación, que le llega, no lo hace graciosamente, por la atención desinteresada de alguien, sino porque el Ordenamiento reconoce a toda persona un derecho de crédito sobre dicha información en razón del mandato social que hace de toda persona un mandante y de todo informador, un mandatario. Ese objeto del que es titular, la información, admite varios modos. Se habla de noticia, de propaganda, de opinión, de crítica, etc… Son varios los mensajes tipificados legal, doctrinal y jurisprudencialmente. Pero en una redacción constitucional, suficiente y necesaria, la mención de las dos modalidades de mensajes simples bastaría; la noticia o mensaje de hechos y la propaganda o mensaje de ideas. La razón por la que cualquier otra mención de mensaje sería innecesaria es que todos los mensajes complejos están compuestos por los dos simples citados y algunos otros elementos más. Sería, por tanto, redundante, incidir en la lista de mensajes identificados a estas alturas. 10 6. Garantías Entre las garantías constitucionales atribuibles al derecho de acceso tendría que encontrarse su desarrollo necesariamente por medio de ley formal, del más alto rango jerárquico. Este desarrollo normativo debería ser respetuoso con el contenido esencial del derecho a la información. Por tanto, ninguno de los aspectos antes mencionados debería ser alterado: ni el sujeto, ni el objeto, ni el contenido del derecho. En cambio, tendrían que ser regulados aspectos procedimentales no abordados en un texto constitucional, pero, incluso, la forma de abordarlos tendría que ser respetuosa con el principio general de la difundibilidad de la información y la interpretación restrictiva de las excepciones. En este sentido, sería inadecuado que las excepciones y los principios a que debiera atenerse una Institución pública para facilitar o denegar una información solicitada fueran proclamados por ley formal. En cambio, sí sería legítimo que las condiciones del acceso fueran establecidas por dicha ley. Sería injusta la mención de límites sin fin, como los intereses comerciales, la política monetaria, financiera o económica, las relaciones internacionales, los procedimientos judiciales y los jurídicos, la propiedad intelectual, las actividades de inspección, investigación y auditoría, las opiniones de uso interno, la seguridad pública, la defensa y los asuntos militares. En unos casos, porque responden al carácter meramente instrumental que se les ha atribuido anteriormente. En otros, porque sobrepasan las excepciones del derecho a la información. Deviene obligada la articulación de medidas, por medio de la citada ley formal, encaminadas a facilitar el procedimiento de acceso a la información, que han de incluir tanto la puesta en marcha de (1) Registros públicos de informaciones tratadas documentalmente; como (2) la elaboración de folletos y guías procedimentales de acceso; como (3) la fijación de plazos a las excepciones que, en virtud del principio “in dubio pro communicatione”, vendrían a asegurar que, en todo caso, al cabo de cierto tiempo, el derecho a la información prevalecería sobre todos los demás; como (4) el modo del acceso y el soporte; o (5) como el coste. A esta garantía citada, consistente en el desarrollo de los aspectos procedimentales del ejercicio del derecho de acceso a la información y a la documentación, por medio de ley formal, deberían sumarse otras como los recursos (de amparo o de inconstitucionalidad) ante el máximo órgano del Poder Judicial cuando una persona entendiera que no le ha sido respetado su derecho fundamental a acceder a alguna información y/o documento, o como el recurso de inconstitucionalidad, si la ley formal a la que estamos haciendo referencia se excediera en el ámbito de su regulación o como, incluso, la actuación del defensor del pueblo. La existencia de órganos administrativos, autónomos, cuya resolución, tras una denegación de acceso a la información, deba ser previa, obligada, antes de que el solicitante de acceso a la información acuda a los tribunales, está resultando indispensable en países como Francia. Estos órganos están llamados a formar a los funcionarios públicos en el ejercicio de este derecho-deber y a elaborar Informes periódicos que pongan de manifiesto las debilidades y los puntos fuertes de la Administración Pública, en relación con el derecho de acceso a la información y a la documentación. Del mismo modo, estos órganos deberían desarrollar campañas de concienciación de la legitimidad del derecho de acceso y favorecer actitudes transparentes en el sector privado, aunque éstas no sean obligadas por ley, que incidirían en la potenciación del derecho de acceso a información y a documentos corporativos o institucionales, sin que esto pudiera significar la pérdida de respeto por derechos adquiridos, amparados por la misma regulación constitucional del derecho a la información y de sus excepciones, como sería el caso del secreto empresarial, acogido por el derecho a la intimidad. 11 En resumen, Deberían ser garantías del derecho de acceso a la información tanto el desarrollo de los aspectos procedimentales de este derecho mediante ley formal, como la articulación de recursos que dieran al interesado opciones reales de obtener la información y la documentación solicitada. Sería conveniente la articulación, mediante ley formal, de órganos autónomos que promovieran actitudes transparentes, tanto en el sector privado, como en el público, que incluyeran el derecho de acceso a informaciones y documentos. La previsión constitucional sobre el sujeto, el objeto y el contenido del derecho de acceso a la información debería ser respetada por la norma formal que lo desarrollara.