INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y DERECHO MERCANTIL, Apuntes de Finanzas Empresariales

¡Descarga INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y DERECHO MERCANTIL y más Apuntes en PDF de Finanzas Empresariales solo en Docsity! TEMA 1. EL DERECHO 1. EL HOMBRE, LA COMUNIDAD Y EL DERECHO El hombre tiene necesidades de distinto origen y este se debe integrar con otros hombres, pues es un ser sociable, y al serlo, está sujeto a unas normas y leyes jurídicas denominadas derecho 2. NORMAS, USOS SOCIALES Y NORMAS MORALES El derecho, engloba en primer lugar unas normas (cualquier norma de conducta de obligatorio cumplimiento), en segundo lugar unas normas de usos sociales (provienen de las condiciones de vida y educación) y en tercer lugar normas morales (que son aquellas conductas humanas regidas por las normas morales que van dirigidas a regular todos los actos del hombre.) Corresponderá a las normas jurídicas, fijar unas reglas válidas para todos los miembros de una sociedad que tenga criterios morales, esto puede chocar con el criterio moral de un individuo o grupo los cuales deberán plantearse el dilema de violar o no cumplir con la norma jurídica por razones de orden moral. 3. NORMA JURÍDICA Es la expresión de una voluntad, que, o bien manda, permite o prohíbe observar una conducta, o bien predispone de los instrumentos adecuados para explicar, organizar y desarrollar su eficacia. 4. DERECHO NATURAL, HUMANO, POSITIVO, OBJETIVO, SUJETIVO, PÚBLICO Y PRIVADO. El derecho natural, se parte de la base de que vivir en sociedad requiere un orden, y dios creador del hombre ha establecido la base de un orden justo al preexhibir (indicar) al hombre unas reglas fundamentales a las que debe atenerse y el conjunto de estas reglas constituye el llamado derecho natural. El derecho humano, son los hombres los que ordenan su convivencia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, y establece un conjunto de reglas cuyo cumplimiento en principio no se deja a la libre voluntad de los sujetos, sino que además, se pueden imponer coactivamente, este conjunto de reglas se denomina derecho humano. El derecho positivo, es aquel vigente en determinado momento y en un lugar (la constitución, derecho mercantil, etc) El derecho objetivo, es el conjunto de preceptos o normas, mientras que el derecho sujetivo, es el poder que la norma concede a la persona (derecho a la pensión) es cuando tenemos derecho a algo. El derecho Publico, (que es el derecho penal, administrativo, etc) es el conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado, y también entre los demás entes públicos (cualquier empresa pública) y a demás regula toda las leyes entre si y entre particulares. El derecho privado (ley de SA, código civil, comercial, etc) es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y las relaciones de estos entre si. 5. FINALIDAD DEL DERECHO Tiene tres finalidades, el orden, la seguridad y la justicia. El orden, por el mismo se impide que exista anarquía o despotismo (de obligado cumplimiento) estableciéndose a través del derecho, límites a los poderes individuales para el deseable funcionamiento de la comunidad. La seguridad, existe la seguridad jurídica cuando el derecho ejerce de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana, que se considerará básicos para una existencia digna. La justicia, debe existir tanto en las normas morales como en las jurídicas, por ello, debemos obras justamente tanto en nuestras acciones, como en nuestros pensamientos. 6. LA NORMA JURÍDICA COMO CONCEPTO Es de observancia obligatoria (cumplimiento obligatorio) y tiende a ordenar la vida de la comunidad, establecida o respaldada por el poder del Estado, porque en caso contrario puede ser impuesta coactivamente. Tipos o clases de normas jurídicas: I. Las escritas y no escritas II. Estatales o no estatales III. Generales y particulares IV. Derecho común y derecho especial NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 1 V. Rígidas y flexibles VI. Imperativas o dispositivas *Práctica 1: poner ejemplos de cada una de las clases de normas jurídicas. 7. LA APLICACIÓN DE LA NORMA Cuando una persona no cumple con la norma vulnera el orden jurídico (derecho establecido) creando un conflicto con la sociedad y el derecho normativo, que debe ser resuelto por los jueces y tribunales de justicia, y esta tarea es la de arbitrar el derecho, es fundamental, y en el resultado de su labor se encuentra el verdadero derecho. 8. LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS Existen dos teorías en cuanto a la interpretación, la primera subjetiva que busca el sentido de la norma en la voluntad de quien la hizo (del legislador) o en segundo lugar la objetiva para la cual la ley en si misma tiene un sentido que no hay que ser forzosamente el que pudo darle su autor. Las normas se pueden interpretar según quien pueda interpretar las mismas: • La interpretación auténtica (que es la realizada por el propietario legislador) • La usual o jurisprudencial (establecida por los tribunales) • La doctrinal o científica (que se obtiene por los estudiosos e investigadores de derecho) Por otro lado existe también según el procedimiento utilizado, siendo su interpretación: • Gramatical (buscar el sentido de la norma en el uso lingüístico de las palabras) • Interpretación lógica (busca la finalidad de la norma) • Histórica (que busca en los precedentes de la norma) • Sistemática (cuando se pone en relación la norma con el resto de las leyes (ordenamiento)) El Art. 3 apart. 1º del código civil, nos dice que las normas deben ser interpretadas con el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en el que tienen que ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. 9. LAS DISTINTAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Hay unas disciplinas cuya faena fundamental es la realización y funcionamiento de la comunidad política (ej. Derecho político, derecho administrativo, etc), también hay las que regulan fundamentalmente el proceso en el cual los particulares y los entes públicos, resuelven sus conflictos ante los tribunales (ej. Derecho procesal, penal o civil, etc), o las disciplinas jurídicas que intentan resolver los conflictos entre normas de distintos países o los conflictos que se producen entre las relaciones de los Estados (ej. Derecho internacional). TEMA 2. EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 1. EL DERECHO CIVIL Es un derecho privado, pero no es todo el derecho privado, solo es el general, regulando las materias privadas para los que no haya dictadas normas o disposiciones particulares contenidas en otros derechos privados especiales; este contenido abarca: • La personalidad física y jurídica (cooperativas, asociaciones, sociedades, etc.) • La familia • El patrimonio • Sucesión hereditaria. 2. DERECHO CIVIL ESPAÑOL Lo dispuesto en el código civil es el derecho supletorio en general de las leyes especiales civiles y de cualquier norma jurídica, no civiles aún públicas, en este sentido se puede clasificar el derecho contenido en el código civil, como el derecho general y se denomina derecho especial al compuesto por cuales quiero toros grupos de normas distintas del código civil que rigen ciertas instituciones ( ej. Legislación hipotecaria, etc.) NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 2 las partes y deben cumplirse, también es importante el art. 1000 y 1255 del código civil que dice; que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que crean conveniente siempre y cuando no sean contrarios a la ley, mora o al orden público. 5. EL DEBER JURÍDICO Se parte de la base de que las relaciones jurídicas originan deberes, el deber jurídico consiste en la necesidad de observar ciertos comportamientos, ya sea mediante la acción y omisión que vienen impuestas por las normas a las personas que intervienen en dicha relación. Por otro lado hay deberes a los que corresponde un derecho correlativo en otro sujeto, lo que le ocurre generalmente cuando el derecho se impone en el beneficio del otro sujeto; como por ejemplo al deber de pagar del deudor, corresponde el derecho del acreedor de ser pagado, pero por otro lado no todo deber tiene frente a él un derecho, como por ejemplo; la vacunación obligatoria por las entidades sanitarias constituye un deber sin que se conceda a nadie un derecho a la vacunación de los demás. 6. EL DERECHO SUBJETIVO Es un poder respecto a determinado bien; como por ejemplo, un bien material, su utilidad, el comportamiento, etc. Que se concede inicialmente por el ordenamiento jurídico a la persona para la satisfacción de intereses dignos de protección. En su estructura encontraremos: • El sujeto del derecho que es la persona que tiene el poder. • El contenido de derecho que es la propiedad concedida al sujeto sobre el objeto. • El objeto del derecho es la entidad o parte de la realidad sobre la que recae el poder concedido al sujeto, como por ejemplo: derecho al honor, propia imagen, crédito, la patria potestad, etc. 7. LOS SUJETOS DEL DERECHO SUJETIVO Tiene un derecho: la persona a la cual se le emputa el poder y a quien se faculta para el ejercicio y defensa del mismo. 8. NACIMIENTO DEL DERECHO SUBJETIVO Significa tenerlo a favor de todo mientras que su adquisidor es el lugar derecho de una la persona que reconviertes en su titular, por otro lado puede hacerse una clasificación de los modos de adquirir los derechos subjetivos. • originarios se adquiere el derecho que no hubiera tenido otro titular • derivativos, cuando el derecho se adquiere a otra persona. La existinción de un derecho es la perdida para todos, y el derecho se extingue como tal. Existe perdida cuado el titular del derecho deja de ostentar esa condición, en tal caso la titularidad puede o no pasar a otra persona, pero el derecho no desaparece. Por otro lado, la modificación del derecho subjetivo es toda alteración que pueda sufrir el derecho sin dejar de ser el mismo, desde que nace, hasta su extinción. • 9. EL EJERECICIO DEL DERECHO SUBJETIVO Ejercitar derecho: realizar el poder en que consiste o usar el mismo, en sentido amplio incluye también el ejercicio de cualquier acción en su defensa. Derecho subjetivos existen desde un momento determinado pero a veces nos pueden ser ejecutados por su titular y sino hasta un momento posterior y cuando se realice circunstancias concretas a las que se llama condición eficacia o de ejercicio. 10. LA PROTECCION DEL DERECHO SUBJETIVO El derecho subjetivo puede ser lesionado por quienes han de cumplir el deber concreto que puede exigir el titular o por quienes tienen un deber de respeto a los demás como en el caso de los derechos reales. TEMA 4. LA PERSONA FÍSICA Y LA PERSONA JURIDICA 1. CONCEPTO DE PERSONA NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 5 Jurídicamente, más que hablar de hombres se habla de personas, entendiendo como tales a los hombres en cuento seres capaces de tener derechos y a quienes se les pueden imputar deberes jurídicos. Es el derecho que se dice cuando es persona. Desde cuando se es y cuando se extingue la persona. 2. LA CAPACIDAD. Si la personalidad es atributo esencial del hombre, la capacidad jurídica es atributo esencial de la personalidad. Toda persona tiene capacidad jurídica o capacidad de goce, que es la posibilidad o aptitud de ser titular de derechos u obligaciones. Además existe la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio de los derechos, que es la posibilidad de que una persona realice por si misma y con plena eficacia actos jurídicos. 3. ESFERAS DE ACTIVIDAD JURÍDICA DE LA PERSONA. Partiendo de que con la actividad de la persona se persigue la satisfacción de intereses económicos o de intereses espirituales o morales, podemos distinguir entre una esfera patrimonial y no patrimonial. La esfera patrimonial, está compuesta por los derechos de crédito, los reales, los corporativos, los derechos sobre bienes inmateriales y los derechos de monopolio. En cambio la esfera no patrimonial, es aquella en la que están los derechos de la personalidad y los derechos de la familia. 4. LA INCAPACIDAD Cuando no se dan las circunstancias objetivas que el ordenamiento requiere para la plena capacidad de obrar, se dice que una persona es incapaz para ejercitar pos i derechos y obligaciones. Se es incapaz por edad, es decir por ser menor de edad o por enfermedad mental. Cuando existe un incapaz, el derecho lo suple por otras personas que son sus representantes, ejercitando los derechos de éste. Por otro lado, existen personas parcialmente capaces, ya que su voluntad debe ser apoyada y reforzada por la de sus representantes legales. También existen incapacidades que no pueden ser suplidas por un representante como por ejemplo el hacer el testamento antes de los catorce años. Los actos que realice un in capaz que son ilegales no son nulos sino que son anulables por él mismo cuando salga de su incapacidad. 5. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE OBRAR. Las limitaciones o prohibiciones se establecen en el ordenamiento con la finalidad de defender a terceros. Abarcan a ciertos actos de la persona solamente y si se realizan, éstos se consideran nulos. 6. LA LEGISLACIÓN Es la capacidad de poder ser sujeto de una completa relación, como por ejemplo; cuando se llega a la mayoría de edad, se tiene capacidad para vender bienes inmuebles, pero solo se esta legitimado, para vender los inmuebles de los cuales eres propietario. 7. EL DOMICILIO Es el lugar que la ley considera como centro o sede jurídica de la persona, en derecho hace falta que se fija a la persona un lugar, no para que necesariamente este o actúe, siempre que el, sino para que lo haga cuando la ley lo considere conveniente y para poder utilizarlo cuando sea preciso marcar un sitio concreto, que no este determinado o que no proceda determinar de otro modo, como por ejemplo; para que se pague una deuda cuyo sitio de cumplimiento no se haya señalado. Por otro lado el domicilio se adquiere, o se pierde por la ley, independientemente de la voluntad de la persona, cuando concurra los hechos que la ley fija, por ejemplo, si el domicilio es real, se pierde el antiguo o se adquiere uno nuevo, cuando se deja la antigua residencia habitual o cuando se establezca una nueva, y si el domicilio es legal, se adquiere, se pierde o se cambia con adquisición perdida o cambio de la situación de quien deriva. Por otro lado, solo se puede hablar de que la adquisición o cambio, dependa de la voluntad de la persona, en el sentido en que esta, libremente pueda dar vida a los hechos. Como seria constituir una nueva residencia habitual. 8. LA REGIONAILIDAD O VECINDAD CIVIL. La pertenencia a una comunidad nacional, es un estado de la persona, según si es Español, Francés, Alemán, etc. y si tiene nacionalidad española, francesa o alemana, y la pertenencia a otra comunidad regional, constituir otro Estado ya que dentro de ser Español se es castellano, catalán, navarro etc. el ser Español, Francés o Alemán, se denomina nacionalidad mientras que ser castellano, catalán o navarro se denomina vecindad civil. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 6 Por otro lado, ya que nos rigen normas civiles absolutamente iguales en todo el ámbito nacional, ya que junto al derecho civil común hay otros que son los derechos civiles forales y en ciertos territorios, la persona estará sometida al derecho que rija en el territorio cuya vecindad civil tengo o posea. Por otro lado, la vecindad civil se adquiere por: • Por filiación (datos personales, calle, teléfono, etc.) • Por nacimiento en territorio del que se trate. • Por acción o coacción • Por residencia • Por residencia unida a la declaración de voluntad de querer adquirirla Por otro lado la vecindad se pierde al adquirir otra nueva o por perder la vecindad española 9. PERSONA JURÍDICA La persona jurídica puede ser definida como una organización humana, encaminada a la consecución de un fin, a la que el derecho afecta como miembro de la comunidad, otorgándole capacidad jurídica. 10. NACIMIENTO DE LA PERSONA JURÍDICA La persona física existe desde que el hombre nace, mientras que la persona jurídica se le atribuye personalidad al ente del que se trate, cosa que puede ocurrir bien cuando se constituye y nace la organización o bien después, porque en nuestro derecho no hay hombres sin personalidad jurídica pero si que hay organizaciones que carecen de ella. 11. EL RECONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. En nuestro derecho la deducción de personalidad o conocimiento de las personas físicas tienen lugar por el mero hecho de la existencia del ser humano, pero para otorgarlo a las personas jurídicas caben dos sistemas: • Que el derecho establezca quedándose determinadas circunstancias, adquiere automáticamente personalidad jurídica la entidad que reúna las miasmas, en este caso se habla del conocimiento genérico hecho por el derecho. • Que el derecho establezca que para que se reconozca la personalidad se requiera una decisión de los poderes públicos, en este caso se habla del reconocimiento o de concesión del reconocimiento hecha por el Estado, y en nuestro país el sistema que se utiliza es el primero. 12. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS Estas clases pueden ser: • PUBLICAS de derecho público F 0 E 0 Son las entidades que teniendo personalidad están encuadradas en la organización Estatal, formando parte de la misma, como por ejemplo lo son una provincia, un municipio, una universidad pública, es decir, organismos públicos autónomos y entidades públicas empresariales. • PRIVADAS de derecho privado F 0 E 0 Son las que NO forman parte de la organización Estatal, como son por ejemplo, un club de recreo, una sociedad mercantil. • ASOCIACIÓNES Y FUNDACIONES F 0 E 0 Según la estructura interna de la organización que se trate, la persona jurídica puede ser: De tipo asociación (que es cuando está constituida por una pluralidad de personas agrupadas, rigiéndose anualmente, la vida del grupo según la voluntad general de sus componentes, como por ejemplo, lo son una SA., un circulo de recreo, una asociación religiosa, etc.) en cambio si es de tipo fundación (cuando el ente no está constituido por una unión de personas, sino, por una organización de bienes creada por una persona, el fundador para perseguir el fin, que la ley admite según las directrices que indique el fundador.) Por otro lado ciertas asociaciones suelen designarle con el nombre de cooperaciones cosa que ocurre cuando se trata de las asociaciones de derecho público no siendo las corporaciones un tercer tipo de persona jurídica. • DE INTERÉS PÚBLICO O INTERÉS PRIVADO. F 0 E 0 Hablamos de personas de interés jurídicas y de interés privado según persigan un fin de utilidad general o solo particular, por ejemplo una fundación para atender enfermos o una asociación cultural o científica que son ejemplos de cada uno de ellos. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 7 Se dice, que la voluntad se ha formado viciosamente cuando tal información interviene algún elemento (un vicio) cuya intervención el derecho lo considera inadmisible; cosa que ocurre cuando se intimida al sujeto para lo que uno quiera o cuando se le engaña golosamente. Por otro lado, el derecho considera inválido el negocio con voluntad viciada, porque al poner a disposición del particular el negocio, lo hace con el fin de que la persona regule sus relaciones según su voluntad real, pero según una voluntad libre y correctamente formada. Por otro lado, ¿cuáles son los inicios de la voluntad? • La intimidación F 0 E 0 la relación de voluntad es inválida, la que el sujeto la realiza intimidado por la amenaza injusta de un mal, y es Art. 1267 apart. 2 del código civil, que dice que la intimidación en los contratos, cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, o bienes de su cónyuge, descendiente o ascendiente. La intimidación es un vicio, consistente de la alteración del normal proceso formativo de la voluntad, pues aparece inducido que es la intimidación totalmente insólito y aunque realmente se quiere lo que se hace, sin embargo no se quiere con absoluta libertad. Por otro lado la consecuencia de la intimidación es que el negocio sea atacable por haberse metido la declaración bajo la influencia del temor. • El Dolo (voluntad maliciosa de engañar a alguien) F 0 E 0 es el Art. 1269 del código civil que dice que hay dolo cuando sus palabras o matul acciones insidiosas se cruce a admitir una declaración que sin ellas no se hubiese realizado. Por otro lado se trata de un error provocado por un comportamiento engañoso para conseguir una declaración que se admite debido a un engaño. • El Error F 0 E 0 en este caso provoca el error una discrepancia inconsciente entre la declaración y la voluntad, en este caso la voluntad se formó de forma anormal, por haber creído el sujeto que no correspondía a la realidad y tal voluntad no se había formado de haberse conocido la verdad. 8. DIVERGENCIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y DECLARACIÓN Existen estas discrepancias cuando el numerito de la declaración después de ser debidamente interpretado es distinto, pero que el declarante quiso internamente, bien porque quiso otra cosa o bien porque no quiso nada, por ejemplo, cuando una persona de acuerdo con otra y para defraudar a hacienda celebran una compraventa simulada que ninguno de los dos quiere. Por otro lado, cuando la declaración está en desacuerdo con la voluntad el negocio es invalido, por otro lado la declaración no hecha en serio son los casos en que se dicen las cosas por broma o cuando una declaración hecha en un teatro. 9. INEXISTENCIA DE LA VOLUNTAD Hay casos, en que aún produciéndose aparentemente una manifestación de voluntad no existe por parte del sujeto ni voluntad, ni declaración, el caso más claro es el de la violencia ejercida al arrancar materialmente aquella aparente manifestación de voluntad. Por otro lado, también entiende la doctrina que le falta voluntad en el menor cuando sin conocimiento, el mismo se obliga a algo cuya trascendencia no puede apreciar y también falta voluntad en el caso del loco cuando se pruebe que estaba falto de lucidez al hacer la declaración de voluntad. 10. EFECTOS DE LAS DIFERENTES MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD. • Si hubo intimidación, la declaración de voluntad es inválida, se da como no hecha. • Si hubo dolo o error, se puede impugnar la declaración • La reserva mental no cambia la producción de los efectos de la voluntad declarada. • La declaración no hecha en serio, siempre es nula y no puede dar lugar a la producción de efecto alguno. • En caso de simulación se produce efectos distintos, según sea ésta; en el caso de que las declaraciones no se incumpla nada, el negocio simulado es nulo y no producirá efectos. Pero si el negocio simulado en realidad encubre a otro será nulo el simulado y será valido el encubierto. 11. LA CASUSA DEL NEGOCIO. La causa, es el fin práctico del negocio, es decir, su razón económico jurídico. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 10 Por otro lado la causa es invalidarle para cada tipo de negocio, por ejemplo, el todas las compraventas, el fin de comprarlo es el cambio de una cosa por un precio, como por ejemplo también en todos los arrendamientos se trata de cambiar la renta por el uso del arrendado. 12. LA FORMA La unión de los distintos elementos que producirán el negocio, han de rehabilitarse en alguna de las formas admitidas por el ordenamiento jurídico, por tanto el negocio, tiene alguna forma reconocida que es un elemento esencial de dos negocios, pero unas veces se deja libertad para las creaciones adopten la forma que crean conveniente, en otros casos el ordenamiento impone una forma determinada en cuyo caso el negocio sea de celebrar con las formalidades prescritas y no es valido hacerlo de cualquier otra forma. 13. EL OBJETO. Todo negocio persigue un fin y se propone un objeto, también se denomina objeto a la prestación a las que se siente obligado por razón del negocio, por ejemplo, sería objeto de la compraventa, la prestación o conducta del vendedor que debe transmitir la cosa y el comprador debe de acaparar el precio. Por otro lado el objeto ha de ser posible, determinado y lícito. 14. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO Son la condición, el negocio y el término. La Condición F 0 E 0 se llama condición a la limitación puesta del sujeto a su declaración de voluntad, en virtud de cuya limitación los efectos jurídicos del negocio se hacen depender de un acontecimiento incierto del que se ha de depender también los efectos del negocio, por ejemplo, si se dona un bien a una persona, si llega a ser abogado hay una donación condicional en la que la condición es que esa persona sea abogado. Clases de condiciones: • Suspensivas y Resolutorias, o iniciales o finales F 0 E 0 Según de su cumplimiento dependerá el inicio o la cesación de los yacimientos del negocio. • Positivas y las negativas F 0 E 0 Es positiva, cuando consiste en que apetezca algo que modifique el actual estado de las cosas, y es negativa cuando consiste, en que parte de determinados sucesos y que por tanto las cosas no varían. • Causales, potestativas y mixtas F 0 E 0 la condición es casual, cuando su realización depende del azar, o de la voluntad de un tercero, por ejemplo, se dona algo a una persona si la cosecha es mala. Por otro lado es potestativa si depende de la voluntad de uno de los interesados, por ejemplo, se dona algo a A siempre que A lo acepte. Y por último es mixta, cuando depende en parte de la voluntad de uno de los interesados y en parte de otras circunstancias; por ejemplo, se dona a A una persona si llega a ser aprobado cosa que no depende solo de que esa persona lo tuviera. 15. EL TÉRMINO. El modo jurídico del término o a plazos, es aquel en que las partes no tienden ni los efectos se produzcan sino desde un momento o hasta un momento futuro pero cierto, la ambición del término desempeña en el negocio, es distinta según sea inicial o final, y hasta que el término llegue queda suspendido los efectos o el ejercicio de los derechos según se trate de términos de eficacia o de ejecución. 16. MODO O CARGA (GRAVAMEN) Se llama modo, carga o gravamen a la declaración accesoria que puede imponerse al beneficiario en los negocios a título gratuito como el testamento o la donación, siendo el modo un límite a la ilegalidad o un gravamen que pisa sobre el extra. 17. LA REPRESENTACIÓN En la representación del negocio jurídico puede interactuar el propio interesado, entonces sobre él recaerán los efectos, y también puede actuar otra persona por el, por ejemplo si por encargo de una persona, otra persona, compra a una tercera persona una casa para la segunda; cuando esto ocurre se dice que existe representación denominándose también esa persona como representante o apoderado o también procurador. Por otro lado la actuación de representante vale como si fuese el representado, y teniendo en cuenta que la representación puede ser indirecta solo es una auténtica representación, cuando se ponga en interés del representado. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 11 18. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA SIN PODER. Cuando se habla de esta representación, se refiere a que celebrado el negocio representativo no se tiene poder bastante para ello, y ocurre cuando: nunca existió poder, existió poder pero está ya extinguido, o si existe poder pero no comprende el negocio celebrado. Por otro lado, el negocio celebrado sin poder es un negocio en el que el representante lo hace por cuenta y en nombre del supuesto representado, y es un negocio para éste último. Y es una verdadera representación aunque sin poder, ya que la esencia de ésta, es de lograr por cuenta de otro siendo el poder preciso sólo para que el negocio así celebrado sea eficaz. Por último el representado deberá ratificarse en el sentido de tener para si el negocio que se celebro en su nombre sin poder. 19. LA INEFICACIA DEL NEGOCIO Los negocios jurídicos se acogen por el ordenamiento para que tengan lugar sus efectos, y con ese fin los sujetos realizan los negocios, pero son embargo estos no siempre se producen los efectos que les son propios, entonces se les califica como ineficaces, aunque en ocasiones a veces puede ocurrir, que tienen otros efectos distintos de los típicos negociables. 20. DIFERENTES SUPUESTOS DE INEFICACIA. Tenemos la ineficacia inicial como los efectos proceden del negocio, no se verifican cuando realmente no los hay, sino que existen solo una apariencia de negocio, o este es incompleto, entonces el aparente negocio es inexistente, como por ejemplo, una compraventa sin aceptación, con solo la oferta, o como por ejemplo el pago de empresa sin entrega de adoso. Por otro lado, como los efectos los produce el negocio, real y completo, porque el ordenamiento lo dispone, tampoco tienen lugar cuando aún existiendo verdaderamente y completamente se han realizado bien contra una norma que establece su ineficacia o bien, porque tienen o están viciado de un efecto, por el cual la ley sanciona tal ineficacia. También tenemos la ineficacia posterior, puede destruirse por diversos motivos, en primer lugar porque el negocio en si, adolece (tiene) un efecto que la ley no considera bastante como para negarle inicialmente los efectos, pero si para permitir por quien corresponda, se le ataque e invalide y con ello se borre su eficacia, por ejemplo, el caso del contrato celebrado por error, o con violencia, o intimidación o dolo. En segundo lugar, porque si bien el negocio en si no aborrece el efecto alguno, sin embargo la ley o las partes, han establecido que determinadas circunstancias que se den, en las relaciones que afectan al negocio, permitan que cuando concurran puedan atacarse el negocio. En tercer lugar porque sin más el tipo de negocio del que se trata por su modo de ser permite su posterior destrucción en virtud de determinados actos, como por ejemplo, los casos de revocación del testamento. En cuarto lugar el negocio tiene una eficacia al menos potencial y que requiera para subsistir que se den o falte determinados circunstancias, por ejemplo; el testamento de los militares que caducan a los cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña. 21. LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO. Hay conversión cuando un negocio jurídico nulo es mantenido como negocio jurídico válido de otro tipo diferente, la conversión precisa de dos circunstancias, objetiva y subjetiva, la primera consiste en que los elementos y requisitos existentes que son insuficientes o inadecuados para el primer negocio, serán los necesarios para el segundo, y la sujetiva consiste en que sea visible una voluntad hipotética de las partes, que de haber conocido la invalidez del primero, hubiese querido el segundo, son ejemplos de conversión la donación nula que puede valer como préstamo o la conversión de una certidumbre hecha solamente por algunos, no por todos, los copropietarios de la finca gravada. TEMA 6. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN FUENTES Y ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA. 1. CONCEPTO DE RELACIÓN OBLIGATORIA. La obligación puede constituir el contenido único de la relación obligatoria, como por ejemplo, cuando una persona presta dinero a otra sin intereses, solo tienen la obligación de devolver la cantidad que se le prestó, pero normalmente la obligación suele ser un componente que juntamente con otros intenta el contenido total de una relación jurídica obligatoria, por ejemplo, cuando tres personas realizan un contrato de sociedad, existen relaciones de cada uno frente al otro, obligaciones que moralmente corresponden a los socios entre si, y además las obligaciones especiales que están contenidas en el contrato de sociedad. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 12 • Cuando no se haya expresado voluntad alguna del lugar, cuando se trate de entregar una cosa determinada el pago deberá hacerse donde este existía en el momento de constituirse. • En cualquier otro caso, el lugar de pago, será el del domicilio del deudor. En tiempo de pago, en principio y si no hay otra razón la obligación debe cumplirse antes de la fecha señalada pueda tener lugar el pago, hace falta que renuncie al plazo, aquella parte en cuyo favor se hubiese establecido, pero hay que decir, que no se puede obtener el cobro ni hacerse el pago antes del vencimiento del plazo. 5. GASTOS Y FORMA DEL PAGO Cualquier gasto sobre el objeto, lugar, tiempo y la forma que ocasionen el pago, como puede ser su transporte, gastos de conservación de la cosa, son de cuenta del deudor, auque se puede pactar que ciertos gastos sean a cuenta del acreedor. La forma de pago se debe cumplir según sea la naturaleza de la misma, la buena fe y uso, y cuando ni la ley, ni la obligación expresa cual ha de ser, habrá de observase la forma que haría una persona sensata, o como se dice civilmente un buen padre de familia. 6. LA PRUBA DEL PAGO Siendo el pago, la causa de extinción de la obligación y favoreciendo por tanto al deudor, ha este le conviene obtener una prueba de la realización del mismo. Siendo particularmente útil a parte de cualquier otro o otra clase de prueba, la obtención de una declaración documentada del acreedor en la que confiese haber recibido la prestación a título de pago o el reconocimiento por escrito de haberse pagado siendo éste documento el recibo. 7. EL PRINCIPIO NOMANALISTA Y LAS CLAUSULAS DE ESTABILIZACIÓN Aunque en el Código Civil Español, no lo indique la doctrina y la jurisprudencia extraen de la regulación completa del préstamo, que en materia de obligaciones de dinero, rigen en el derecho español el denominado principio nominalista, donde, el deudor cumplirá el valor nominal o el importe exacto de las unidades monetarias contemplado en el título constitutivo de la obligación, con independencia de que llegado el momento del cumplimiento de dicho valor nominal, nos satisface suficientemente los interés del acreedor, debido a la inflación o a la devaluación de la moneda, por eso se establece las llamadas cláusulas de estabilización ya que, el principio nominalista, es desfavorable para el acreedor, en forma directamente proporcional a la duración o plazo de la relación obligatoria, estas cláusulas de actualización o estabilización son previsiones contractuales en virtud de las cuales las partes contractuales acuerdan que el importe nominal se actualizará llegado el cumplimiento del nombramiento, conforme al valor de un bien que se toma como punto de referencia en el momento constitutivo de la obligación, o con referencia a unos índices estadísticos independientes de la voluntad de las partes. Su funcionamiento es: • En el caso de que se haya tomado por un acuerdo como referencia del precio de un bien, o un conjunto de bienes se calcula el número o cantidad de bienes de referencia que podrían admitirse con el importe nominal de la deuda del dinero. • En el supuesto de que se haya establecido como punto de referencia una determinada o corporativo, la opción será más fácil y bastará aplicar el importe nominal el porcentaje de incremento o decremento proporcionado por el Instituto Nacional de Estadística (INE), como por ejemplo el IPC. Por otro lado la doctrina como la jurisprudencia reconoce la licitud de los pactos y previsiones legales que tienden a conseguir una cierta estabilidad en el valor real del importe nominal de las deudas. 8. FORMAS ESPECIALES DE PAGO. La primera de ellas es la imputación de pagos, cuando además de realizar la prestación hace falta la declaración de realizarla con la finalidad de cumplirla, en estos casos puede ocurrir: • Que sin más quede fijada la obligación que se paga, cosa que ocurre en primer lugar cuando hubiese esa sola obligación que cumplir, como por ejemplo si una persona tiene una deuda con otra de 1000 € y le entrega el dinero, es claro que ese pago se imputa a aquella deuda. • Bien porque habiendo más de una obligación con otras circunstancias y otras naturalezas de la prestación se adscribe en el pago a una determinada, por ejemplo, si una persona tiene una deuda con otra de 1000 € y además tiene otra obligación como hacerle un servicio de transportes, cuando le entrega el dinero en concepto de pago, está claro que se refiere a la primera deuda. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 15 En la segunda de ellas que sea preciso por existir varias obligaciones iguales fijar cual de ellas se refiere al pago que se hace, en consecuencia la denominada imputación de pagos es la obligación de la deuda a la cual debe aplicarse el pago. La dación del pago es aunque el principio de pago debe existir en la relación exacta de la prestación debida, si el deudor y el acreedor están de acuerdo, el pago puede hacerse mediante otra prestación distinta. El pago por cesión de bienes es cuando el deudor puede entregar sus bienes a sus acreedores donarles sus poderes para que los liquide y con su precio se les paga sus créditos. La consignación, consiste en depositar la cosa debida a disposición de la autoridad judicial y del acreedor. 9. EL INCUMPLIENTO IMPUTABLE. La prestación de vida, puede de forma voluntaria ser revistada de forma exacta por el obligado; pero también lo puede incumplir totalmente o aun cumpliendo no realiza la prestación exactamente como debería. Por otro lado, sino hay cumplimiento exacto, la ley adopta diversas medidas según de que causa proceda, tales causas se catalogan en dos grupos, a temor que consista o no en hechos de los que sea responsable el deudor, en este caso el acreedor debe soportar el incumpliendo o el cumplimiento inexacto y en el incumpliendo la ley procura que su patrimonio quede como si hubiese habido un cumplimento exacto, concediéndole para ello la posibilidad de exigir o bien el llamado cumplimento forzoso y en su defecto la indemnización por los demás y perjuicios. Dentro de estos hay: • El Dolo F 0 E 0 hay dolo cuando el deudor transfiere voluntariamente y concientemente la obligación y para que hay dolo no es necesario la intención de dañar al acreedor, intención que puede existir por ejemplo, que una persona que para vengarse de otra no le entrega, por ejemplo un vestido que compró para la ceremonia de su boda, por lo tanto, también basta el incumpliendo premeditado. • La Culpa F 0 E 0 hay culpa en sentido estricto cuando su intención trata de la obligación del deudor inflinge esta por falta de dirigencia, por ejemplo un taxista que se compromete a transportar a una persona hasta el punto de embarque porque se le olvido. Por otro lado la culpa, puede ser mayor o menor porque la negligencia admite gran variedad de grados dese la máxima, hasta la mínima que es la culpa levísima, esta consiste en omitir la diligencia que solo observan las personas más cuidadosas, estando como culpa intermedia la culpa leve que es la omisión de la diligencia normal. 10. EL INCUMPLIENTO NO IMPUTADO. Cuando el deudor no resulta responsable del incumpliendo exacto de la acción resulta impedido por algo que no le es imputado, entonces se dice que existe un cumplimento por caso fortuito (es la imposibilidad de realizar la prestación o el hecho no atribuible o culpa del deudor, que hace imposible el cumplimiento de la obligación) y de fuerza mayor (no solo son imprevisibles sino además son inevitables). También se le puede denominar estos casos como sucesos inevitables. 11. CUMPLIMIENTO PUNTUAL INEXACTO Puede ser debido a varias circunstancias, puede ocurrir que el deudor en el momento adecuado lleva a cabo el pago, pero dicho cumplimento no goza de las características debidas que son las de identidad, integridad e indivisibilidad y en tales supuestos nos encontramos ante el incumpliendo inexacto de la obligación, como por ejemplo puede entregarse una cosa defectuosa al deudor, donde éste devolver la mercadería, en estos casos el acreedor puede rechazar la prestación pero cuando de cualquier manera haya sido realizada y él la ha aceptado y no implique su conformidad a lo defectuoso el acreedor podrá pedir la resolución de la obligación y reclamar por el efecto o la inexactitud. 12. LA MORA Se llama mora de deudor al retraso jurídicamente relevante en el cumplimiento de la obligación, hay diversas demoras: • Mora reclamada F 0 E 0 para que el deudor incluya demora no basa que • Mora Automática F 0 E 0 que son casos excepcionales que no es necesario el requerimiento del acreedor y son los casos siguientes: Aquellos en que la obligación o la ley lo determine, y aquellos en los que la naturaleza y circunstancias resulte que NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 16 la resignación de la época en que debía entregarse la cosa o servicio fue motivo determinante para establecerse. 13. LA MORA EN LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS Cuando se trata de las obligaciones reciprocas nos referimos a las bilaterales; en este caso para que uno de los dos deudores incluya demora no basta la simple llegada del momento del incumplimiento, sino hace falta además que el otro acreedor que también es deudor cumple o se conforme a cumplir debidamente y entonces comienza la demora para el deudor que no ha cumplido. 14. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIENTO IMPUTADO. Libera al deudor de responsabilidad, pero al culposo le constituye el responsable debiendo establecer, como se lleva a cabo esa responsabilidad, por otro lado el incumpliendo total por parte del deudor puede dar lugar a su liberación total o parcial y a veces supone una indemnización por los daños y perjuicios causados. 15. LA VOLUNTAD COMO ELEMENTO DE CUALQUIER NEGOCIO Nos referimos aquí a la declaración de voluntad negociada que es el acto manifestando la voluntad de negocio; es decir, la conducta por la que el sujeto exterioriza lo que dice, y cualquier medio es apto para realizarse, puede ser mediante la palabra, por escrito, signos o gestos; es decir, cualquier medio que sirva para darse a conocer exteriormente, la voluntad de hacer un negocio. 16. LOS VINCULOS DE LA VOLUNTAD Se dice que la voluntad se ha formando viciosamente cuando de tal formación y termino de un elemento bífido (bifurcado) cuya intervención del derecho la considera inamisible cosa que ocurre cuando se intimida al sujeto para lo que uno quiera o cuando se ele engaña piadosamente. Por otro lado, el derecho considera en vano el negocio con voluntad viciada, porque la coteja a disposición del particular el negocio lo hacen con el fin de que la persona recurre sus relaciones según su voluntad real, pero según una voluntad libre y correctamente formada. 17. LÍMITES DE LA VOLUNTAD. La indicación en este caso es la declaración de voluntad invalida la que el sujeto realiza por la menaza injusta de un mal, y es el Art. 1267 aparto. 2 del Código de comercio, que dice que hay intimidación en los contratos cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de su fin incumplimiento y grave supresor o bienes de la persona o cónyuge, descendiente o ascendiente la inmigración es un vicio consistente de la relación del normal proceso formativo de la voluntad, pues aparece deducido que es la intimidación totalmente insólita y aunque realmente se quiere lo que se hace, sin embargo no se quiere con absoluta libertad. Por otro lado la consecuencia de la intimidación, es que hay negocios que se han estancando por haberse metido la declaración bajo de la influencia del temor. El dolo es el Art. 1969 del CC que dice: cuando con palabras o maquinaciones insidiosas se induce a admitir una declaración que sin ellas no se hubieran realizado. Por otro lado, se trata de un error provocado por un comportamiento engañoso para conseguir una declaración que se emite debido a un engaño. El error es provocado por una discrepancia inconciente entre la declaración y la voluntad, esta se forma de forma anormal por haber caído el sujeto que no correspondía a la realidad y tal voluntad no se habría formado de haberse conocido la verdad, por ejemplo; si queriendo vender por 100 € vende por 10 € hay un error en la declaración; y si se vende por 10€ y se declara por 100€, creyendo que lo que decía era metal robado cuando era realmente era un error, error vicioso también llamado error lógico. 18. DIFERENCIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA DECLARACIÓN. Existe estas discrepancias cuando lo sucedido en la declaración, después de ser interpretado, es distinto de lo que el declarante quiso internamente bien porque quiso otra cosa o bien porque no quiso nada, por ejemplo; cuando una persona se pone de acuerdo con otra para defraudar a Hacienda, celebran una compraventa sin dudar que ninguno de los quiere. Por otro lado, la declaración dispone de la voluntad de los casos siguientes: • En el error, en la simulación, en la reserva mental y en la declaración no hecha en serio, por otro lado cuando la declaración está en desacuerdo con la voluntad el negocio es inválido, la declaración no hecha en serio son los casos por broma o cuando se declaran. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 17 Por otro lado, el cedente de mala fe responde del pago de los gastos y de los daños y perjuicios que se causen al cesionario. 4. GASTOS ESPECIALES DE CESIÓN DE CRÉDITO. • CESIÓN DE DERECHOS BENEFICIARIOS F 0 E 0 que hace referencia a ella los Art. 1531 y 1533 del CC, y hay que entender que es posible la venta de la herencia cuya cesión esta abierta pues se prohíbe expresamente la cesión o venta de herencia futura. • CESIÓN DE DOLO O CONJUNTO DE DERECHOS F 0 E 0 el que vende la totalidad de ciertos derechos como pueden ser las rentas o los productos, responde de la legitimidad de todo en general, pero no está obligado al sañamiento de cada una de las partes que se componga. • CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS F 0 E 0 el crédito hipotecario, puede enajenarse (pasar un dominio a alguien) o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública de la cual se dará conocimiento al deudor y se inscribirá en el registro. En estos casos el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más de lo que estuviera por el suyo, y el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. • CESIÓN DE CRÉDITOS LITICIOSOS F 0 E 0 cuando se venda un crédito litigioso el deudor tendrá derecho a extinguirlo recalzando al cesionario el precio que pago, las cosas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que este fuese satisfecho. 5. EL PAGO CON SUBROGACIÓN El tercero que paga se subroga, es decir, se coloca en la posición jurídica del antiguo acreedor, pudiendo exigir del deudor por quien pagó el cumplimiento de la prestación que éste debía efectuar. Hay varias clases de subrogación: • LA CONVENCIONAL F 0 E 0 que es el acuerdo entre el acreedor antiguo y el tercero que le paga, es decir, el acreedor nuevo, que puede ser anterior y simultáneo al pago, no siendo preciso el consentimiento del deudor sino solo su no oposición expresa. • LA LEGAL (establecido por la ley) • REQUISITOS DEL PAGO CON SUBROGATORIA • Que haya un acuerdo entre el antiguo acreedor y el tercero que paga. • Que se verifique dicho acuerdo antes del momento del pago o al tempo de producirse éste, pues ello no se hace así, estima la doctrina que hecho el pago sin reserva alguna, se extinguiría el crédito no siendo por tanto, posible su transformación. • EFECTOS DEL PAGO CON SUBROGACIÓN F 0 E 0 La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos en él anexos sean fiadores o poseedores de las hipotecas. 6. EL CAMBIO DEL DEUDOR Aun cuando la obligación sigue siendo la misma pese el cambio del deudor, las obligaciones y derechos accesorios como las fianzas o los derechos reales de garantía, se extinguen el beneficio de los interesados que hayan prestado su consentimiento, no extinguiéndose en cambio si perjudican a esos interesados. ¿Cuáles son los requisitos de estos supuestos? • DELEGACIÓN F 0 E 0 el acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, por el cual éste hace cargo de la deuda, siendo necesario en consentimiento del acreedor, que hace eficaz para él aquel acuerdo desde que se celebró y que puede ser prestado en cualquier momento y forma, mientras que dicho acuerdo subsista. • SUBSTITUCIÓN DEL DEUDOR F 0 E 0 que también pueda proceder de un acuerdo entre el acreedor y la persona que va a ocupar el puesto de deudor, en cuyo caso no se requiera el consentimiento ni el requerimiento de este. 7. LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES La extinción de las obligaciones tiene lugar cuando producen su efecto primordial que es pago el cumplimiento, pero además existen otras causas de extinción: • La pérdida de cosa de vida NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 20 • La condonación (Perdonar o remitir una pena de muerte o una deuda.) • La confesión • La compensación • La novación (Sustituir con una obligación otra otorgada anteriormente, la cual queda anulada en este acto) Comprendidas todas ellas en el artículo 1156 del CC, a las cuales se les puede añadir las siguientes causas: • El mutuo acuerdo entre las partes • El cumplimiento de una condición resolutoria • La muerte del deudor cuando la prestación consista en un hacer personalísimo. 8. LA COMPENSACIÓN LEGAL Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio son recíprocamente acreedora y deudora la una de la otra, extinguiéndose una y otra vez. • Requisitos: • Que cada uno de los obligados lo esté principalmente y que sea a la vez acreedor principal del otro. • Que las prestaciones sean homogéneas y que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o que las cosas debidas sean de la misma especie y claridad, si éstas se hubiesen designado. • Que las deudas estén vencidas y que sean exigibles • Que las deudas sean líquidas, es decir, que la cuantía de la prestación esté determinada. • Que haya libertad en los créditos. • Efectos: • La extinción de una y otra deuda, en cierta cantidad aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores • Los efectos de la compensación han de ejercerse el mismo día en que concurrieron todos sus requisitos, y por tanto pueden considerarse como retroactivos (que obra o tiene fuerza sobre lo pasado) 9. COMPENSACIONES ESPECIALES Estas compensaciones especiales pueden ser las de prestaciones a satisfacer en diferentes lugares, que serán compensables si hay indemnización de los gastos de transportes, pero esas deudas no serán compensables si una o las dos tienen un lugar esencial, porque eso, las hace diferentes entre si. 10. LA PERDIDA DE LA COSA DE VIDA En este caso extingue la obligación siempre que: • Dicha pérdida se haya producido por causa no imputable al deudor. • Que sea antes de haberse constituido demora en deudor. • Y siempre que la misma cosa no hubiese sido prometida a más de una persona. 11. LA IMPOSIBILIDAD DEL INCUMPLIENTO También se extingue la obligación obligatoria quedando liberado el deudor, en las obligaciones de hacer, cuando la prestación resultase legal o físicamente imposible. Ésta imposibilidad no debe de ser indudable al deudor y debe de producirse antes del acuerdo y no haber ofrecido el servicio a más de una persona, pues si ello no es así tendrá lugar necesariamente el cumplimiento por permanencia no quedando liberado el deudor. • LA EXCESIVA ONEROSIDAD (molesta) DE LA PRESTACIÓN F 0 E 0 si ésta excesiva onerosidad de la prestación que es la dificultad extraordinaria de su cumplimiento, se discute si se puede hacer equivalente a una imposibilidad liberatoria del deudor, en el derecho Español no se admite entendiendo que ello chocaría con algún precepto del código civil, mientras que hay otros autores que si que lo admiten, existiendo por tanto una discusión sobre la materia. 12. LA CONFUSIÓN NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 21 Se extingue la obligación cuando se reúne en una misma persona, los conceptos de acreedor y deudor, ésta causa de extinción, se produce generalmente en las sucesiones por causa de muerte, es decir, el deudor hereda de su acreedor, pero también puede producirse en las sucesiones inter vivos, como sucede en las fusiones de sociedades en la que una de las sociedades fuese acreedora o deudora de la otra 13. LA CONDONACIÓN También es una forma de extinguir las obligaciones y consiste en perdonarlas, y ello se produce porque la posición del acreedor le confiere un derecho sujetivo a exigir al que puede renunciar de acuerdo con el Art. 6 Apdo. 2 del CC, en cuya virtud los derechos son normalmente aplicables mientras que no sean contrarios al interés o al orden público ni perjudique a terceros. Por otro lado el CC dice que la consolación puede ser expresa o tácitamente (secretamente), la primera deberá ajustarse a las formas de la donación, ésta disposición que está establecida en el Art. 1187 del CC sirve de base a la doctrina para entender que debe aplicarse a la condonación las normas de la donación por lo cual ésta debería de ser considerada como un negocio bilateral que necesita la aprobación del deudor, pero como ello no tendría citación en el caso de la condonación clásica entiende parte de la doctrina que solo hace referencia en aquella norma legal, en que la condonación de entrega de una cosa mueble puede hacerse verbalmente por escrito y que en cambio la de inmuebles requiere que sea hecha en escritura pública 14. LA NOVACIÓN Existen dos tipos de novación: • Modificación o transformación de la obligación que continua a pesar de los cambios • Novación extintiva en cuya virtud se extingue una obligación por la relación de otra distinta que tiene a substituir. Por otro lado, para que exista ésta novación extintiva es necesario que se declare así expresamente o que la antigua nova nueva sea incompatible. ¿Cuáles son los casos de la novación extintiva? • En primer lugar el cambio de objeto. • El cambio de la persona del deudor • El cambio de la persona acreedora La novación extintiva produce la extinción de todo accesorio que rodeaba a la obligación desaparecida y solo existirá solo lo accesorio en cuanto se aproveche a terceros interesados que no hayan dado su consentimiento a la novación. TEMA 11. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. 1. CONCEPTO DE CONTRATO El término contrato se utiliza en dos sentidos uno amplio y otro estricto: • AMPLIO F 0 E 0 l contrato significa en un negocio jurídico plurilateral o unilateral, consistente esencialmente en un acuerdo de las partes en el que se regula jurídicamente una cuestión y del que derivan efectos jurídicos en tal sentido, contrato es sinónimo de convenio. • ESTRICTO F 0 E 0 Se reduce al campo de derecho de obligaciones significándose realmente en un acuerdo de voluntades de dos o más partes, por el que se crea, se modifica, o se extinguen las obligaciones. 2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN En el negocio jurídico rige la regla en que el sujeto tiene autonomía de la voluntad, es decir, que puede celebrar un negocio o no, y celebrándolo, puede regular mediante él sus relaciones jurídicas como desee. Por otro lado, el máximo exponente de principio de libertad y su autonomía, de la voluntad, es la declaración contenida en el Art. 1255 del CC, que dice; que los contratantes pueden establecer pactos, cláusulas o condiciones, que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes y al orden público 3. RESTRICCIONES AL PRINCIPIO DE LA AUTNOMÍA DE LA VOLUNTAD Las restricciones se perciben en tres aspectos: • Es la pérdida de libertad, por los particulares de celebrar determinados contratos y es cuando éstos, sólo se les permite celebrarlos aciertas personas o cuando concurren determinadas circunstancias o cuando lo autorice el poder público. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 22 TEMA 12. EL DERECHO MERCATIL 1. EL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil es una manifestación de la vida jurídica que aparece en un momento determinado y se consolida de forma progresiva en el tiempo y se le considera comúnmente como un producto histórico; su origen se suele situar; en la baja edad media, es decir, en los s. XII y XI y su nacimiento responde a los nuevos conflictos que plantea una era social y económica en pleno proceso de transformación y que se forma principalmente en los grandes núcleos urbanos, y se trata de una actividad intensa, realizada por un grupo determinado que son los comerciantes, y la realidad de éstos que tienen múltiples y variadas relaciones jurídicas desbordan al derecho común vigente en esa época. (derecho civil) Entonces es necesario un nuevo ordenamiento más hábil y eficaz que se denomina el usem mercatorum, las primeras manifestaciones de éste derecho, se encuentran en los estatutos de los gremios y corporaciones de los comerciantes que recogen usos y practicas mercantiles que son aplicados por tribunales integrados por mercaderes. Se trata por tanto, de un derecho de los comerciantes para los comerciantes, éste derecho en contraste con el derecho común, el derecho mercantil se distingue por: • Por tener un carácter profesional y corporativo, es decir, se trata, de un derecho creado al gusto de los comerciantes y con el objetivo de reglamentar su actividad. • Por tener un origen con consutudinario, es un derecho no legislado integrado por usos y costumbres mercantiles que son prácticas observadas de forma general y reiterada en el tráfico comercial. Más adelante dentro de la evolución histórica del derecho mercantil, está la etapa de las grandes codificaciones en donde el derecho mercantil se objetiviza, es decir, se pasa de una concepción subjetiva en la edad media, es decir, a la aplicación única de los comerciantes, se pasa a una aplicación objetiva en el sentido en el que el derecho mercantil se convierte en el derecho de trafico comercial. Aquí los grandes mercados nacionales toman la iniciativa de la producción normativa prevaleciendo en el derecho legislado por el poder jurídico, desplazándose progresivamente el derecho consuetudinario creado por la clase mercantil. La época siguiente es la etapa de la codificación en el s. XIX en donde se convierte el derecho mercantil como un derecho de los actos de comercio, con independencia de quien lo realiza sean comerciantes o no, bajo la influencia del código de comercio francés de 1907 se redacta el primer Código de Comercio (CCo) Español que es de 1829, el cual fue derogado por el actual que es de 1985, el cual tiende a la objetivización de los actos de comercio sean o no comerciantes los que lo ejecuten. 2. CONCEPTO Y TENDENCIA DEL DERECHO MERCANTIL La teoría de la empresa y la concepción del derecho de la empresa, es la teoría y la concepción que tiene más adeptos, y desde ésta perspectiva el derecho mercantil se define como aquel conjunto de normas que tiene por objeto la renovación de los empresarios y la titularidad de la empresa. Por otro lado, el derecho mercantil como sector del ordenamiento jurídico gira en torno a tres opciones fundamentales: • La del empresario, ya sea individual, es decir persona física, como social, es decir, persona jurídica. • La actividad empresarial como aquella actividad que el empresario despliega profesionalmente y organizadamente, destinado a la producción, distribución de bienes y servicios en el mercado. • El establecimiento mercantil, como base física integrado por un conjunto de bienes y servicios que posibilitan el desarrollo efectivo de la actividad constitutiva de empresa. Por otro lado, se han ensayado una nueva reformulación del concepto del derecho mercantil a partir de los postulados constitucionales y sobre la base de la libertad de empresa consagrada en el Art. 38 de la constitución. Así se reconoce, la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y desde ésta óptica, el derecho mercantil se convierte en el derecho regulado y más precisamente en el derecho regulador de las condiciones de acceso de ejercicio y de cesación de la actividad empresarial en el mercado. Por otro lado, en sentido amplio, el derecho mercantil, abarca un conjunto extenso de materias: • El Estatuto Jurídico del Empresario • El derecho de la competencia • El derecho propiedad industrial • El derecho de sociedades NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 25 • El derecho concursal • El derecho de los títulos valor. • El derecho del mercado de crédito • El derecho del mercado de valores • El derecho de los seguros. • El derecho del comercio. • El derecho de la navegación marítima y aérea. 3. TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil, va dando cobertura jurídica a nuevos sectores de la actividad económica y la regulación mercantil se extiende a toda actividad constitutiva de empresa. Por otro lado, de manera similar es visible también la orientación socializadora de las instituciones jurídico-mercantiles, con el objetivo de defender y garantizar determinados intereses; y así pasa con la protección del mercado, del interés social y del interés de los consumidores y usuarios. Y en contraste con esto en el ámbito de la contratación mercantil internacional, se registra una notable vigorización del principio liberal de la economía privada de la libertad. 4. FUENTES DEL MERCADO MERCANTIL El punto de partida del Art. 2 del Código de Comercio, del cual se desprende, que las formas externas de manifestación del derecho mercantil, son la ley y los usos de comercio (costumbre), éste Art. 2 del Código de comercio dice lo siguiente: “los actos de comercio sean comerciantes o no, el que los ejecute, y se encuentren especificados o no en este código, se regirán por las disposiciones contenidas por el mismo y en su defecto por los usos de comercio observados generalmente en cada caso, y a falta de ambas reglas por las del derecho común”, entonces las fuentes del derecho mercantil son: la ley, usos o costumbres y el derecho común. También se desprende el Art. 2 que da igual quien realice una actividad mercantil, porque si alguien realiza por ejemplo un contrato mercantil se regirá por las leyes mercantiles, con independencia de que sea o no empresario. TEMA 13. EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA. 1. SOBRE LA EMPRESA Y EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL El empresario es la persona física o jurídica que por si mismo o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa en el mercado, y adquiere la titularidad de las obligaciones o derechos nacidos de ésta actividad, éste sería el concepto jurídico del empresario, que es distinto al concepto económico que se identifica con la persona que directamente y por si misma asocia, combina y coordina los diferentes sectores de la producción, y se interponen para ajustar el proceso productivo al plan previsto anticipadamente. Por otro lado, la empresa es el ejercicio profesional de una actividad económica planificada con la finalidad de mediar en el mercado de bienes y servicios, mientras que por otro lado, el establecimiento mercantil es un conjunto de bienes y servicios organizados y dispuestos para ser el instrumento de la actividad empresarial. Por otro lado, el fondo de comercio es un elemento del activo de la empresa y está constituido básicamente por la clientela y las expectativas de negocios de la empresa. 2. EL ESTABLECIMIENTO MERMCATIL, ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y LAS SUCURSALES En general el establecimiento mercantil acostumbra a culpar y olvidar bienes muebles o inmuebles, consumibles y no consumibles, derechos reales y de crédito, también derechos de propiedad industrial y de propiedad, y también tiene el servicio del personal que realiza su trabajo a las órdenes de su empresario. Estos elementos integrantes del establecimiento, unidos y coordinados para satisfacer una finalidad común no pueden por esto perder su autonomía y se puede separar del establecimiento a voluntad del empresario para substituirlos o no substituirlos según las exigencias de la empresa. Por otro lado, desde el punto de vista económico el establecimiento aparece como una organización de capital y trabajo para el ejercicio de una actividad. Por otro lado el empresario, puede utilizar diversos establecimientos para el ejercicio de su empresa y que pueden estar ubicados en diferentes lugares geográficos, o en una misma población. Y se NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 26 habla de establecimiento principal para designar el domicilio del empresario y respecto a los otros establecimientos que tenga, se les denomina sucursales. 3. EL ESTABLECIMIENTO COMO OBJETO DEL TRÁFICO JURÍDICO (CONTRATOS) • LA COMPRAVENTA F 0 E 0 stá sometida a las normas generales del CCo y a las supletorias del CC. Y para la validez del mercado de compraventa, es suficiente con el consentimiento de las partes, aunque esto no impide que la transmisión de cada uno de los bienes singulares que forman parte del establecimiento se hayan de respetar las formas que la ley establece para cada uno de esos bienes. En la compraventa, el objeto de la venta es el establecimiento como conjunto orgánico de bienes que implica el de los elementos singulares que lo integran. Las obligaciones de la compraventa: • La entrega de todos los elementos • Está obligado a situar al adquirente en condiciones de utilizar y de explotar el establecimiento. • Tiene el deber de informar lealmente al comprador sobre la organización interna y sus posibilidades de actuación en el mercado. • Se ha de abstener de organizar actos que perturben o impidan la demanda de los clientes ante la nueva empresa. • Pesa la obligación sobre él, de no hacer la competencia utilizando otra empresa. • Está sometido a la obligación del sanguiamiento por evicción (pérdida de un derecho por sentencia firme y en virtud de derecho anterior ajeno) y vicios ocultos, es decir, que no puede haber otra persona que reclame esos bienes, lo que hace referencia a las deudas y a los créditos la venta del establecimiento no implica su transmisión sino que se deberá que pactar, tampoco el comprador se subroga en las relaciones contractuales del vendedor, excepto en los contratos laborales por la cual el estatuto de los trabajadores le impone una subrogación automática • EL ARRENDAMIENTO F 0 E 0 Mediante el arrendamiento, el empresario cede a una persona el uso o explotación del establecimiento por un precio y tiempo determinado, y existirá arrendamiento de establecimiento cuando concurran las siguientes circunstancias: • Que el objeto arrendado sea un loca y el negocio o industria constituya una unidad patrimonial. • Que la finalidad del arrendamiento, sea que el arrendatario pueda continuar la explotación de la misma actividad económica que realizaba el arrendador. Por otro lado el arrendador, debe de abstenerse de hacer la competencia al arrendatario, salvo pacto expreso en contrato. Por otro lado, el arrendatario está obligado a explotar el establecimiento, de acuerdo con su destino económico, y procurar mantener su capacidad productiva laboral, y que las marcas de fabrica y otros signos distintivos del establecimiento no se mal barateé por falta de uso, finalmente deberá de redestituir el establecimiento cuando finalice el arrendamiento conservando de la forma que se pueda seguir la misma actividad empresarial sin problema alguno • EL USUFRUCTO F 0 E 0Ya que la empresa no es algo susceptible de soportar unitaria derechos reales, el usufructo de empresa, será único en su momento constitutivo y se descompondrá en relaciones de usufructo todas las cosas o bienes que se componga la empresa. • SUCESIÓN DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL F 0 E 0 Cuando decimos empresario individual nos referimos a la persona física, cuando fallece el titular de una empresa y es empresario persona física se produce dos riesgos: • Que se paralice su administración y funcionamiento • Que se disuelva, liquide o se disgregue la empresa, al atribuirse las diferentes partes integrantes a una pluralidad de sucesores, por tanto, la continuidad de la administración se puede conseguir de diversas formas: • Porque el empresario haya nombrado a un gerente • Porque haya un heredero que se haga cargo de la gestión y de la administración. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 27 especiales y producen el efecto de extender la responsabilidad a los demás bienes comunes; tal y como indica el Art. 6 del CCo. Ósea, a todos los bienes gananciales aunque cada oposición o revocación formada por el cónyuge o empresario en cualquier momento. En segundo lugar, tenemos el consentimiento expreso, que es el que se presta de manera escrita según el Art. 9 del CCo, para obligar los bienes propios del cónyuge, del comerciante, o mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, tal como dice el Art. 12 en el caso de las capitulaciones matrimoniales. Por otro lado el consentimiento inscrito obligará a los bienes del cónyuge del comerciante frente a los terceros a los acreedores. 10. EL CESE DEL CONSENTIMIENTO • LA OPOSICIÓN DEL CÓNYUGE DEL COMERCIANTE F 0 E 0 l fondo de comercio contempla la oposición conyugal al régimen de responsabilidad matrimonial previsto como una excepción en el, configurándose como una configurándose como una relación formal, que impide el juego de las presunciones, se encuentran el los Art. 7 y 8 del CCo, y dicha oposición; deberá de constar inscrita en el registro mercantil. • LA REPOBLACIÓN DEL CONSENTIMIENTO F 0 E 0 l cónyuge que ha consentido expresa o tardito pueden ser formuladas por el cónyuge del empresario en cualquier momento para salvaguardar sus bienes privativos o los comunes gananciales no admitidos como consecuencia del ejercicio de la actividad retroactiva y tal repoblación deberá inscribirse en el registro mercantil. 11. EL EMPRESARIO Y EL RIESGO EMPRESARIAL. El empresario empresarial responde como cualquier persona del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, determinado en el Art. 1911 del Código Civil se aplica a cualquier empresario ya sea persona física o jurídica, y esa responsabilidad del empresario pueden tener un doble origen; • IMPUNE DE RESPONSABILIDAD por el fiel e integro cumplimiento de sus contratos, denominado la responsabilidad contractual, a menos que frente a la parte con la que contrató demuestre que su incumplimiento se debió a caso fortuito o fuerza mayor. • FRENTE A TERCEROS con los que no contrató y no le liga ninguna relación contractual responderá el empresario, que es lo que se denomina la responsabilidad extracontractual, responderá el empresario si el tercero demuestra que el daño que sufre proviene del empresario que por acción u omisión ilícitas hayan intervenido en él la culpa o la negligencia. Por otro lado el empresario también responde por lo realizado por sus empleados en el desempeño de sus funciones tanto en el ámbito contractual como extracontractual, Art. 1203 apdo. 4 del CC. TEMA 14. EL REGISTRO MERCANTIL 1. EL REGISTRO MERCANTIL El empresario mercantil ya sea individuo o social es una persona que se manifiesta externamente mediante una actividad económica repetida o en masa y que se proyecta sobre el mercado y dentro de él con otros empresarios o con los terceros consumidores de bienes o servicios. Ésta masiva actitud crea la necesidad de que el empresario mismo, sus circunstancias personales y jurídicas, los datos objetivos de su actividad económica, su clase, domicilio, sus colaboradores , etc. Así cuales quieran otras circunstancias que sean irrelevantes para la explotación de su actividad, pueda ser en cualquier momento conocidas por los terceros, que con él se han relacionado o aquellos que deseen hacerlo o incluso por el Estado, por sus servicios o por las dependencias públicas; este procedimiento o posibilidad de ser conocido se dobla dando publicidad a aquellas circunstancias por medios diversos, por ejemplo: BOE, BOPI (boletín oficial de propiedad industrial), publicación de diptos, etc. Entre los que destacan la publicidad que se logra mediante subscripción en determinados registros públicos, y en un especialmente a través del registro mercantil que constituye un registro público que depende del Ministerio de Justicia. 2. CUALES SON LAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL La función esencial consiste en dotar de publicidad legal a determinados o a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios en el inscrito, esta publicidad legal, así concedida constituye una obligación que se impone al empresario mercantil cuyo contenido debe alcanzar a todo lo NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 30 que pueda directamente interesar a los terceros o al estado mismo, y cuya finalidad es dotada de seguridad al trafico o al mercado; y a proteger a quienes se relacionan o puedan relacionarse con el empresario. Por otro lado, se establece una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos por cuya virtud, los actos sujetos a inscripción e inscritos se consideran conocidos por todos y por tanto les resultará imposible sin poner alegar ignorancia desde la fecha de su inscripción. Por otro lado, también el RM es el encargado de legalizar los libros de los empresarios debiendo llevar un libro de legalizaciones, también nombra a expertos independientes en los casos en que su intervención es obligatoria, e igualmente recae sobre el RM la misión de nombrar auditores de cuentas en determinados casos, y también tienen la intención de depositar y publicar las cuentas anuales de los empresarios. 3. LOS SUJETOS Y LOS ACTOS OBJETIO DE LA INSCRIPCIÓN • LOS SUJETOS F 0 E 0 Para el empresario individual /persona física su inscripción en el registro mercantil es voluntaria (no obligatoria) y es obligatoria para las sociedades mercantiles, las entidades de créditos y de seguros cualquiera que sea su forma, las agrupaciones de interés económico y las instituciones de impresión colectiva, también se exige la inscripción de determinadas entidades no personificadas como pueden ser los fondos de pensiones o las sucursales. • ACTOS OBJETO DE INSCRIPCIÓN F 0 E 0 En el RM que afectan a los sujetos inscritos, por mencionarlos principales en la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse las resoluciones de las actas a la capacidad del empresario así como por ejemplo la declaración de incapacitación así como las diversas declaraciones relativas al REM (al Régimen Económico del Matrimonio) como pueden ser las capitulaciones, etc. También se inscribe los poderes generales la apertura y cierre de sucursales y el concurso de acreedores. Por otro lado, en el caso de empresarios (persona jurídica) y de más entidades, habrá que inscribirse en su hoja circunstancias tales como: su constitución, el nombramiento y cese de los administradores, de los auditores y limpiadores, los poderes generales, la denegación de facultades, la modificación de los estatutos, y la resolución y liquidación. 4. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PUBLICIDAD REGISTRAL MERCANTIL Todo el sistema de la publicidad a través del RM así como sus efectos se apoyan en varios principios normativos de naturaleza imperativa, el principio de publicidad material establece las consecuencias que frente a terceros produce la inscripción y su posterior publicación en el BORM. De un acto o un contrato que es susceptible de suscripción, así como los efectos que surgen de la no descripción o obligación de un acto o contrato sujeto a inscripción. Por otro lado, se haya de un efecto de publicidad material positiva, en cuya virtud se presume que todo lo escrito y publicado, es conocido por todos y a varios efectos en su beneficio o perjuicio aunque lo inscrito y publicado no fueran conocido por ellos, los cuales no podrán alegar su ignorancia, sin este enérgico efecto, de nada serviría la publicidad registral pues para desvincularla bastaría alegar que la inscripción era desconocida por las personas a las que afectan. Por otro lado, se habla de un efecto de publicidad material negativo en el sentido de que frente a terceros no producirá efectos aunque si entre las partes, los hechos, los actos o los contratos. Que estando sujetos a inscripción no estuvieran efectivamente inscritos, no obstante el CCo, reduce éste efecto para las escrituras de sociedades y para los poderes otorgados por los empresarios mercantiles en el sentido siguiente: Las escrituras sociales y los poderes no inscritos no perjudicarán a terceros, pero esos en caso de conocerlos podrán vincularlos y utilizarlos en lo que les favorezca o resulte favorable a pesar de que no están inscritos, y la falta de inscripción no puede alegarse por la sociedad que no lo inscribe. Por otro lado, los efectos que surgen de la inscripción efectuada se completan y se justifican con la presencia de nuestro derecho del llamado principio de legalidad, el cual significa que no debe de tener acceso al registro ni ser o tener inscrito ningún acto por contrato que no respete las prescripciones de la ley, y precisamente para constatarlos o comprobarlos, es por lo que el registrador mercantil debe calificar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas, la capacidad, y la legitimación de los otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de carácter imperativo. Por otro lado, si al arbitrar, el registrador estima la exigencia de efectos, suspenderá o denegará la inscripción, contra cuya decisión podrán los interesados recurrir ante la dirección general de registros y notariado sin perjuicio de poder acudir a los tribunales de justicia. Por otro lado, una vez inscrito el acto o contrato se presume su validez y exactitud, significa ello que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, en su caso, la NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 31 declaración no podrá perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme al escrito por terceros de buena fe. Ésta presunción de legalidad, se denomina principio de legitimación, o legimitidad,. Por otro lado, que todo esto se desprende que respecto al acto o contrato inscrito, su inscripción es normalmente declarativa, en el sentido que jurídicamente no añade ni quita nada lo escrito a parte de su publicidad. Por otro lado, todos estos efectos surgen por el hecho, de que el legislador se ve obligado a establecer la ficción de que lo escrito y en su caso publicado es conocido por todos. Por ello, la inscripción no convalida los actos o contratos que son nulos con arreglo a la ley; no obstante la inscripción en el registro es constitutiva porque sin ella, lo no escrito no produce sus efectos jurídicos propios, para la escritura de constitución de las sociedades anónimas y las limitadas así como la constitución de las sociedades colectivas y comanditaria, pues sin ella carecerían de identidad, de personalidad jurídica. 5. LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS. Todo empresario, debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas las operaciones, así como, la elaboración periódica de balances e inventarios y que se contengan en llevar un libro de inventario y cuentas anuales, y otro libro diario. La contabilidad, a de ser llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas sin prejuicios de la responsabilidad de los empresarios presumiéndose concedido la autorización salvo prueba de encontrar. Por otro lado, las sociedades mercantiles llevarán también uno o varios libros de actas según el número de órganos societarios que tenga; libros en los que constarán al menos todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales, y los demás órganos colegiados de la sociedad con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano; también con un resumen de los asuntos de partidos, las intervenciones de las que se haya solicitado su instancia, de los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones efectuadas. Por otro lado, cualquier socio o accionista que en su caso hubiesen asistido a la junta general en representación de los socios no asistentes puedan tener en cualquier momento certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales. Por otro lado, el Art. 26 apdo. 3 del CCo impone a los administradores la obligación de presentar en el RM dentro de los 8 días siguientes a la votación del acta testimonio notarial de los acuerdos inscribibles. 6. LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS. Los empresarios deben presentar los libros que obligatoriamente deben llevar en el RM del lugar donde pudiesen su domicilio, para que antes de su utilización se efectúe sobre el primer folio de cada una, o de cada folio, una diligencia, en todas las hojas del mismo junto con el sello del RM. De éste diligenciamiento o legalización tiene que ser una legalización anterior a la utilización de los libros. Pero, el avance de la técnica contable y de la informática, ha hecho reflexionar al legislador sobre la conveniencia de admitir otra forma de licenciamiento de los libros. Y el podio admite como válido la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre las hojas que después han de ser encuadernadas para formar los libros obligatorios que han de ser legalizados antes de que transcurra los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio social 7. LA CONTABILIDAD DE LA EMPRESA (apertura, contenido y llevanza de los libros) El libro de inventario y cuentas anuales ha de abrirse con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación y anualmente el inventario de cierre de ejercicio; y además las cuentas anuales. Por otro lado, el libro diario registra día a día, todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, aunque se considera válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes, a condición de que su detalle, aparezcan en otros libros o registros de acuerdo, con la naturaleza de la actividad de que se trata. Por otro lado, cualquiera que fuera el procedimiento, que se utilice los libros y documentos contables ha de ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, sin interpolaciones, tachaduras, ni raspaduras. En el supuesto de producirse errores u omisiones, en las anotaciones contables, deben salvarse a continuación, en cuanto se adquiera, no debiendo utilizar abreviaturas o símbolos, cuyo significado no sea necesario con arreglos a la ley, el reglamento, o la práctica mercantil de general aplicaciones. 8. LA CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y DOCMUENTOS NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 32 todos los requisitos para adquirir esta nueva sociedad mercantil, luego estos documentos se entregan en el RM, DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD LIQUIDACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES 4. SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE Ésta regulada en el CCo en los Art. 145- 150 del mismo. Las sociedades comanditarias simples se crean mediante una escritura pública notarial más su inscripción en el RM, la característica de ésta sociedad es que existen dos clases de socios, por un lado los socios colectivos y por otro lado los socios comanditarios, y al menos tendrá que haber un solo socio colectivo (responde de las deudas sociales), y los demás serán comanditarios (no responde de las deudas sociales). En cuanto a la razón social es igual que lo dicho en la sociedad colectiva; es decir, estará formando por el nombre de los socios colectivos y por los comanditarios, y en el caso en el que se ponga uno o dos apellidos se le deberá añadir a las palabras… en comandita y compañía. Por lo que se refiere a los socios colectivos tendrán los mismos derechos y obligaciones que lo dicho en la sociedad colectiva, mientras la responsabilidad de los socios comanditarios llegará hasta una únicamente por lo que había aportado a la sociedad, y además los socios comanditarios solo podrán saber el estado de la contabilidad de la sociedad cuando se indique en la escritura de constitución y además en la época en que se acuerden las fechas de las cuentas anuales. 5. SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES Ésta derivada en los Art. 151-174 CCo más la ley de SA. Las sociedades comanditarias por acciones se crean mediante una escritura pública notarial más su inscripción en el RM, donde su capital social está divido por acciones, pero al menos habrá un socio colectivo que responderá de las deudas sociales, el régimen jurídico de dichas sociedades es el establecido en los Art. Anteriores del CCo, más todo aquello que no sea incompatible con la ley de SA. En cuanto a la determinación de la sociedad, es igual que la sociedad colectiva, es decir que el nombre quedará bajo el nombre de los socios colectivos o de uno de ellos o pocos ellos, y en estos casos se deberá añadir… y compañía SCA. La administración por la SCA recae en los socios colectivos, los cuales, o el cual tendrá los mismos derechos y obligaciones que los administradores que la SA. TEMA 16. LA SOCIEDAD LIMITADA (SL) La SL tiene una ley especial que se llama ley de responsabilidad limitada, por tanto en el encontramos su régimen jurídico. La SL tiene su capital dividido en participaciones sociales que está integrado por las aportaciones de los socios, los cuales no responden de las deudas sociales. Hay que destacar: • Que tiene participaciones no acciones, por tanto, no tienen accionistas sino que tiene socios. • Que dichas participaciones serán divisibles y acumulables pero no se requiere que sean iguales. • Que el capital mínimo para constituir una SL son 3.000 € y desde su origen deberá estar totalmente desembolsado. 1. LA FUNDACIÓN. Ha diferencia que la SA, en la que se admite los procedimientos de fundación que son la fundación simultanea y la sucesiva, en la SL solo existe un procedimiento que es la simultanea, en la que se necesitan al menos a dos personas para fundarlas, aunque existe la SL con un único socio, que la puede crear una sola persona, llamada SL unipersonal. Las formalidades de la fundación se debe de hacer, en escritura pública la cual se inscribirá en el RM, y tal inscripción que tiene valor constitutivo permite a las SL adquirir la personalidad jurídica. 2. LA ESCRITURA Y LOS ESTATOS La escritura de constitución es el reflejo argumental del negocio constitutivo de la sociedad, mientras que los estatutos reflejan las reglas básicas de organización y funcionamiento de la persona jurídica. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 35 Por otro lado, la escritura será otorgada por todos los socios fundadores y recogerá una serie de menciones vinculados al negocio de constitución de la sociedad, en donde se indican la voluntad del socio o socios, la voluntad de constituir una SL, las aportaciones efectuadas, y también contendrá menciones relacionadas con el funcionamiento de la sociedad, como son los estatutos, la moralidad inicial de organizar la administración, etc. Por otro lado, es el Art. 12 de la ley de limitadas el que enuncia el contenido mínimo de la escritura, del cual los socios sobre la base del principio de autonomía de la voluntad podrá incluir en ella, todos los pactos y condiciones que juzguen conveniente establecer, con los únicos límites de las leyes y de los principios configuradotes de las sociedades de responsabilidad limitada. En cuanto a los estatutos, el Art. 13 de la ley de limitadas se decida a indicar el contenido mínimo como es la denominación (el nombre que se le da a la sociedad), el objeto, la fecha de cierre de beneficio social, el domicilio, el capital social, las participaciones en que se divide el capital, y el modo o modos de organizar la administración social. Por otro lado, el contenido de las aportaciones sociales son los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de la valoración económica sin que quepa el trabajo o los servicios a la sociedad. Por otro lado, a diferencia de la SA, en las aportaciones no dinerarias se prescinde de la intervención de expertos independientes para valorarlas, ello supone, prescindir de un elemento de control externo sobre dichas aportaciones, lo que obliga a establecer alguna regla de responsabilidad con respecto a quienes las supervisa y valora, por ello la ley, establece que los socios son responsables solidarios frente a la sociedad y frente a terceros por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias. Por otro lado, el Art. 21 de la ley ha ampliado el sistema de responsabilidad en doble sentido: • Sujetivo, añadiendo nuevos responsables • Objetivo, comprendiendo la responsabilidad no solo en la fase fundamental, sino también en los supuestos aumentos de capital con aportaciones no dinerarias. Por otro lado, responderán de forma solidaria los fundadores también las personas que ostentan la condición de socio en el momento de acordarse del aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias. Así mismo, se incluye en dicha responsabilidad, con carácter solidario a los administradores, por la diferencia entre la valoración asignada, con motivo del aumento de capital y su valor real. Pero por otro lado, podrán quedar exentos de la responsabilidad los socios que hagan constar en acta su oposición al acuerdo de aumento de capital o a la valoración atribuida a la aportación. 3. LAS PRESTACIONES ACCESORIAS. Las prestaciones accesorias son obligaciones de los socios, distintas de las aportaciones al capital, las cuales pueden ser retribuidas o no retribuidas, y cuyo establecimiento depende de su inclusión en los estatutos. Por otro lado, las prestaciones accesorias son uno de los instrumentos de personalización de la sociedad limitada, y a través de las mismas se puede canalizar la relación de trabajos y servicios en favor de la sociedad. Por otro lado, aunque la ley no se refiere a su contenido es unánime admitir como prestación accesoria los términos generales de las obligaciones según la legislación firme y por tanto el CCo. Y las prestaciones accesorias, pueden ser en cualquier comportamiento consistente en dar, en hacer, o en no hacer. Ej. Aquellos socios que deja una participación con prestaciones accesoria la misma consistiría en no hacer la competencia a la sociedad, o incluso podría consistir en realizar aportaciones suplementarias a favor de la sociedad. Por otro lado, para la transmisión de las participaciones con prestaciones accesorias se impone la autorización de la sociedad salvo disposición en contra indicada en los estatutos. Por otro lado, las circunstancias creativas al régimen esencial de la prestación, es decir, su creación, modificación y extinción se acordarán con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos, y requerirán el consentimiento individual de los obligados, y darán derecho a separarse de la sociedad aquellos socios, que no hubieran votado a favor del acuerdo, salvo disposición contraria en los estatutos. 4. LOS DERECHOS DEL SOCIO • Tienen derechos de contenido económico, y fundamentalmente tienen derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, derecho que se encuentra reconocido expresamente en el Art. 85 de la ley de limitadas. Que indica que salvo disposición contraria en los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social, y algo similar ocurre con el derecho a la cuota de liquidación, que salvo disposición contraria en los NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 36 estatutos será proporcional a la participación del socio en el capital. Por otro lado, entre los derechos económicos y políticos se encuentra el llamado derecho de asunción preferente o derecho de preferencia ejercitable en los aumentos de capital como creación de nuevas participaciones sociales. En esta materia la ley tiene un régimen minucioso en el que destaca entre otros extremos su carácter proporcional al valor nominal de las participaciones, ya poseídas. Y también el sometimiento de la transmisión del derecho de preferencia a condiciones similares a la de transmisión de participaciones, y también la posibilidad de que la junta suprima total o parcialmente el ejercicio de cada derecho. • En segundo lugar, tenemos el derecho de contenido político, se alude en la ley al derecho de información en relación al desarrollo de la junta general y la obtención inmediata y gratuita de los documentos contables que han de ser sometidos a votación en la junta general, el Art. 86 apdo. 2 de la ley de limitadas permite salvo disposición contraria en los estatutos, permite al socio o socios que representen al menos el 5% del capital social, permite el acceso directo a los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales, durante el plazo existente entre la convocatoria de la junta y su celebración. Por otro lado, el derecho a la asistencia a las juntas generales no podrá ser limitado y el derecho a voto está constituido en proporción a capital social, salvo disposición contraria en los estatutos. Por otro lado, también tiene derecho a impugnar los acuerdos sociales tanto de la junta, como los acuerdos del consejo de administración, y además en estos dos últimos casos, tienen un régimen idéntico al establecido para las SA. 5. LA SEPERACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS Forma parte del estatuto del socio, que el régimen legal relativo a su salida voluntaria de la sociedad y a su salida forzosa; la primera constituye un derecho del socio a separarse de la sociedad, en cambio la segunda contempla la expulsión del socio por decisión de la propia sociedad. Por otro lado, a lo que se refiere el derecho de separación el Art. 95 de la ley de limitadas contempla las causas legales que la imposible, se trata por lo general de acuerdos de modificación de estatutos, como la sustitución del objeto social, el traslado de domicilio social al extranjero, el cambio en el régimen de transmisión de las participaciones y en cambio en materia de prestaciones accesorias. Por otro lado, se trata de modificaciones estructurales como la transformación a un tipo social, o la prologa y reactivación de la sociedad. Por otro lado, el mismo Art. 95 de la ley de limitadas, legitima para el ejercicio de derecho de separación a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. Por otra parte, los estatutos podrán establecer causas de separación distintas a las previstas en la ley; y en tal caso, requerirá el consentimiento unánime de los socios y los estatutos fijarán las particularidades de la separación. Por otro lado, los acuerdos que dan lugar al derecho de separación deberán publicarse en el BORM, salvo que no lo cambie de administración sustituya dicha forma de publicidad por una comunicación escrita e individual a cada uno de los socios, que no hayan votado a favor del acuerdo; dichos socios tendrán un plazo de un mes a partir de la publicación del acuerdo o de la recepción de la comunicación escrita, para ejercitar el derecho de separación, a partir de aquí será necesario valorar las participaciones del socio que se separa con el consiguiente reembolso del valor de las mismas en la forma y plazos establecidos en el Art. 100 y 101 de la ley de limitadas. Por otro lado, por su parte, la excusión es un mecanismo para la resolución de conflictos que puedan surgir en la sociedad, por regla general, será la propia sociedad quien decida a través del correspondiente acuerdo de la junta la expulsión del socio; y la salida forzosa del socio lo es por incumplimiento de sus obligaciones; y es así que el Art. 98 de la ley de limitadas permite la expulsión por incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias. Las otras dos causas legales de expulsión se refiere al caso del socio que simultáneamente es administrador de la sociedad y se concreta en los casos en los que infrinja su obligación de abstenerse de hacer competencia a la sociedad o cuando éste hubiese sido condenado por el ejercicio de la acción social de responsabilidad. En cualquier caso los estatutos podrán incorporar otras causas de exclusión con el acuerdo unánime de todos los socios. Por otro lado, la ley se ocupa del procedimiento de exclusión y su defectos, y corresponde a la junta general adoptar el acuerdo de exclusión cuando se pretenda excluir a un socio cuya participación en la sociedad sea igual o superior a la cuarta parte del capital, y se requerirá a demás una resolución judicial firme salvo que el socio se conforme con la expulsión. Por otro lado, en todo caso, la salida del socio de la sociedad debe ir acompañada del reembolso del valor de sus participaciones, y dicha valoración exigirá la intervención del auditor de cuentas, sino se NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 37 Los órganos de la sociedad son dos; por un lado la junta general, y por el otro el órgano de administración. La junta general, es un órgano de carácter deliberante de participación e intervención de los socios, en el actual concreto de la sociedad, también es un órgano discontinuo, no permanente y de carácter interno; mientras que el órgano de administración, la ley acepta que se componga de diferentes modalidades, teniendo un carácter ejecutivo, gestionando y representando a la sociedad bajo las indicaciones de la junta general, en definitiva es un órgano permanente con una doble vertiente interna y externa en su actuación. • LA JUNTA GENERAL F 0 E 0 s un órgano necesario cuya actuación en cuanto órgano decisorio, no puede ser substituido por otros sistemas de adopción que no requieran la presencia simultánea de los socios. Por otro lado, los acuerdos adoptados por la junta, dentro de su competencia y con la mayoría legal o estatutariamente establecida, serán vinculantes para todos los socios, incluso los que no hayan votado a favor, y también a los ausentes. ¿Cuál es la competencia de la junta? Es el Art. 44 de la ley de limitadas que enumera entre otras, una serie de competencias de la junta general y ésta norma es importante ya que permite conocer, la espera de actuación lícita de la junta. Ese artículo comprende cuestiones críticas de la actividad regulada de la sociedad, que son: • Aprobar las cuentas anuales • Censurar la administración social • Arbitrar el resultado También es competente para la modificación de los estatutos, incluyendo los cambios en la cifra del capital social. Así como, las modificaciones estructurales de la sociedad, como son: • La transformación • La oclusión • La escisión • La resolución Junto a estas competencias existe una que consiste en que la junta, pueda eliminar la prohibición de hacer competencia impuesta en el Art. 65 de la ley de limitadas impuesta a sus administradores, y es por ello, que la junta general podrá autorizarles para el ejercicio por cuenta propia o ajena del mismo, o análogo, o complementario, géneros de actividad que constituía el objeto social. Por otro lado, también es importante, el Art. 44 apdo 2 de la ley de limitadas, artículo que permite, salvo que los estatutos indiquen otra cosa, que la junta, imparta instrucciones vinculantes al órgano de la administración, o decida actualizar determinados acuerdos, o dedicada a autorizar determinados acuerdos o decisiones de este último, es decir, la norma reconoce, una especie de derecho a administrar de la junta que viene a situarse de este modo como un verdadero órgano soberano de la sociedad. ¿Cuál es la convocatoria de la junta? Existe una serie de requisitos formales para la válida convocatoria de la junta, requisitos que no afectan a la junta universal. Por otro lado, son los administradores y los liquidadores quienes convocaran la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente, no obstante los administradores, convocarán la junta, cuando lo solicite un socio o socios, que al menos representen el 5% del capital social, y se solicita y no convocan la junta, los otros podrán solicitarlo al juez para que la convoque. Por otro lado, también excepcionalmente se admite la convocatoria judicial de la junta a requerimiento de cualquier socio, con independencia de su participación de capital en los casos, de imposibilidad de funcionamiento del órgano de administración, o por muerte, o por cese de todos o alguno de los administradores. Dicha convocatoria que también podrá solicitarla cualquiera administrador, que permanezca en el cargo, se efectuará con el único fin, de lograr el nombramiento de nuevos administradores. Por otro lado, al menos, es decir, como mínimo una vez en cada ejercicio social, se debe convocar la junta general, y deberá ser convocada dentro de los seis meses de cada ejercicio social, con el fin, de censurar la gestión social aprobada en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la obligación del resultado. También se deberá convocar la junta, en las fechas que se indiquen en los estatutos, y en los dos casos anteriores, si no las convocan los administradores, se solicitará que lo haga el juez. Por otro lado, en cuanto a las formalidades de la convocatoria, se realizará mediante un anuncio que se publicará en el BORM, y uno de los diarios de mayor circulación del término NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 40 municipal del domicilio social, pero los estatutos pueden sustituir estos anuncios, mediante la publicación en un periódico determinado, o también por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la emisión del anunció por todos los socios, es decir, por fax, por telegrama, por diario, por burofax, etc. En el caso de las juntas universales, no hace falta cumplir los anteriores requisitos, porque existe junta universal, cuando estando presente todo el capital social en un lugar determinado acuerda por unanimidad celebrar una junta. ¿Cómo es la constitución y desarrollo de la junta? A de existir al menos un plazo de 15 días entre la convocatoria y la celebración de la junta, por otro lado, no se requiere la existencia de un QUORUM, es decir, un tanto por ciento de socios presentes, sino, que los correspondientes acuerdos, son aportados por la mayoría de los votos validamente admitidos, exigiéndose entonces una determinada numeración de votos según la transcendencia del acuerdo, en cuanto a la asistencia en la junta, se reconoce dicho derecho a todos los socios, no siendo válida la cláusula estatutaria que requiera un determinado número de participaciones para poder asistir a la junta. Y también no será válida la cláusula que obligue a asistir a la junta. Por otro lado, el socio en la junta, puede estar representado por otro socio, por sus familiares o por un representante con poder general en documento público, para gestionar todo el patrimonio del representado y también podrán estar representados, por otros sujetos distintos con tal que lo autorice los estatutos. Por otro lado, el derecho a la información de la junta puede ser oral o escrito, pero cabe la posibilidad de delegar la solicitud de dicha información si es perjudicial a los intereses sociales. Los acuerdos sociales se votan por mayoría, y a cada participación social, se le concede el derecho a emitir un voto, aunque los estatutos, puedan fijar reglas diferentes como por ejemplo, atribuyendo más votos que participaciones, que es el caso del llamado voto plural o también por ejemplo, limitar el número máximo de votos que pueda emitir un socio, o sociedades pertenecientes a un mismo grupo. Por otro lado, la regla general para aprobar acuerdos, ese se requiere la mayoría de votos validamente emitidos sin contar: los votos en blanco, siempre y cuando representen un tercio de los votos correspondientes, a las participaciones sociales. Por otro lado, para las modificaciones estatutarias se exige más de la mitad de los votos y para las modificaciones estructurales y los demás supuestos establecidos en el Art. 53 apdo 2de la ley del limitadas se requiere dos tercios de los votos. Por otro lado, queda a salvo la potestad en que los estatutos se eleven dichos porcentajes sin exigir, ni llegar a la unanimidad, o también pueden los estatutos, añadir a la fracción concreta de votos requeridos legal o estatutariamente el voto favorable, de un determinado número de socios. Por otro lado, en el caso de la existencia de conflictos de intereses se prohíbe emitir el voto al socio o al del acuerdo afecte de modo especial el interés individual de un socio. ¿Cómo se documentan los acuerdos? Los acuerdos han de constar en acta, cuya aprobación la ley desatribuye fuerza ejecutiva, por otro lado, también se puede solicitar la presencia de un notario que realizará el acta notarial cuando la soliciten los socios que representen al menos el 5% del capital social. Por otro lado, cabe la posibilidad de impugnar los acuerdos y es el Art 56 de la ley de limitadas que nos remite al Art. 115 y siguientes de la ley de SA. • EL ORGANO DE ADMINSITRACIÓN F 0 E 0 Es el Art. 16 de la ley de limitadas el que nos indica que existe cuatro formas de organizar la administración. • El administrador único • Varios administradores solidarios • Varios administradores conjuntos • El consejo de administración, en donde los estatutos fijarán el número mínimo y máximo de sus miembros que en ningún caso podrán ser inferior a tres ni superior a doce. Por otro lado, la ley permite cambiar la forma de organizar la administración, sin que ello exija la correspondiente modificación de estatutos. Por otro lado, el acuerdo, por el que se modifique el modo de organizar la administración social, se ara constar en escritura pública y se inscribirá en el RM, aunque no constituya una modificación estatutaria. ¿Quién hace el nombramiento de los administradores? Es competente de la junta general y con carácter exclusivo, y a demás no es necesario, tener la condición de socio, para ser administrador a no ser que los estatutos, dispusieran lo contrario. La NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 41 duración del cargo de administrador es de duración indefinida, salvo que los estatutos, determinen un plazo determinado y cabe la posibilidad, de que aun teniendo un plazo puedan ser reelegidos. Por otro lado, de establecerse un plazo determinado de duración, no cesará el administrador automáticamente en el cargo, una vez caducado dicho plazo, ya que el Art. 60 apdo 2 de la ley, extiende la duración del cargo del administrador hasta que se haya celebrado una junta general o haya transcurrido el plazo para celebrar la junta, que haya de ocuparse de la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, momento en el que se producirá la caducidad del nombramiento. Por otro lado, el nivel de exigencia y diligencia que tienen los administradores en el ejercicio de su cargo coinciden con los de SA, y así se habla de la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal. Por otro lado, la obligación de secreto que se impone, una vez que haya cesado su cargo no es del todo adecuada a una sociedad cerrada como es la SL, en el que existen fuertes vínculos entre los socios. Por otro lado, dentro del ejercicio del cargo, hay que referirse al poder de representación, entonces la atribución del poder de representación a los administradores se regirán por las siguientes reglas: • En el caso, de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a ese. • En el caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de lo que indiquen los estatutos o los acuerdos de la junta, sobre distribución de facultades que tendrán un alcance interno. • En el caso de varios administradores conjuntos el poder de representación, se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos • En el caso del consejo de administración, el poder de representación, corresponde al propio consejo que actuará colegiadamente, es decir con un orden. No obstante los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto. Y cuando en el consejo mediante el acuerdo de delegación nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación. Por otro lado, en lo referente a la extensión del poder de representación será el objeto social señalado en los estatutos, siendo ineficaz ante terceros, cualquier felicitación aunque haya sido inscrita en el RM. De otra parte, la SL quedará vinculada frente a terceros de buena fe, sin culpa grave por los actos realizados por los administradores incluso al margen del objeto social. Por otro lado, el Art. 62 de la ley de limitadas, impone al administrador, la prohibición de competencia no pudiendo dedicarse el administrador, por cuenta propia o ajena, al mismo análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, aunque la junta general, podrá autorizarla. Por otro lado, a la retribución del administrador, parte de él, de carácter gratuito del cargo, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinándose en éste último caso el sistema de retribución. Los posibles sistemas retributivos son muchos; por ejemplo, salarios, dietas por asistencia, participaciones y beneficios, remuneración en especie, sistemas mixtos, etc. Pero la ley, se centra, en la participación de beneficios, frente a cualquier tipo retributivo, en tal caso, ordena la ley, que sean los estatutos los que determinen la cantidad de dicha participación, que no podrá ser superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios. Por otro lado, de medirse la retribución por otros criterios por ejemplo la entrega de cantidades fijas, corresponderá a la junta general su decisión para cada ejercicio, pero no puede dejarse en manos de la junta la determinación del sistema, mediante las cláusulas estatutarias amplias. Por toro lado, para evitar que los administradores que tienen una relación laboral con la sociedad y en caso de despido se atribuyan unas indemnizaciones millonarias, el Art. 67 de la ley de limitadas, indica que se necesita el acuerdo de la junta general el establecer o modificar, cualquier clase de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios administradores. Por lo que se refiere a la separación de los administradores, puede acordarse, por la junta general aún cuando no conste en el orden del día, y el acuerdo de separación no podrá exigir en los estatutos una mayoría superior a dos tercios de los votos, en cuanto a la responsabilidad de los administradores en el Art. 69 de la ley de limitadas, acepta la licencia de los principios establecidos en la ley de SL, y la única salvedad destacable es el establecimiento de la mayoría ordinaria de los votos de un tercio sin posibilidad de NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 42 Por otro lado, también es original el tratamiento de la causa del tratamiento derivada de la reducción del capital por debajo del mínimo legal, cuando dicha solución sea consecuencia del cumplimiento de una ley, hay que hacer referencia también a la posible reactivación de la sociedad disuelta que establece el Art. 106 de la ley de limitadas, por ello, se exige que esa sociedad disuelta y convoque en una junta, con el objetivo de reactivarla; junta que se adoptará con los requisitos de la modificación de estatutos. Su adopción exigirá la desaparición de la causa de disolución también el patrimonio contable no sea inferior al capital social, y que no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. Por otro lado, en cuanto al acuerdo de disolución el Art. 105 de la ley de limitadas, establece un régimen cercano al Art. 262 de la ley de limitadas, en el que se pone en relieve la voluntad el legislador de que, en la sociedad en la que concurre una causa de disolución sea efectivamente disuelta y que a tal fin se reconoce a cualquier socio la facultad de solicitar a los administradores la convocatoria de la junta si entienden que existe alguna causa de disolución, ya que sino, existiría responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales, cuando hubieses incumplido su obligación de convocar junta en el plazo de dos meses o de solicitar la disolución judicial si el acuerdo social, fuese contrario a la resolución o no, pudo ser logrado. • LA LIQUIDACIÓN F 0 E 0 La ley dedica numerosos y detallados preceptos que son los Art. 109-124 de la ley de limitadas, al regular el proceso de liquidación que se deduce de la concurrencia de una causa de disolución. La SL en liquidación, seguirá rigiendo, por las reglas previstas en la ley de SL mientras no sean incompatibles con las normas relativas al proceso de liquidación. Por otro lado, la ley especula a los liquidadores, competencia que asumirán los administradores, salvo que se hubiera designado a otros sujetos en los estatutos o ha sido acordada en la junta general, ese cargo de liquidador se entiende salvo disposición contraria a los estatutos, que es indefinido, y el liquidador disfruta del poder de representación para llevar a cabo, todas las operaciones necesarias de la liquidación. En cuanto al régimen jurídico de los liquidadores, se determinará por las normas aplicables a los administradores en cuanto sean compatibles con su función. Incluyéndose también un régimen de responsabilidad. Las obligaciones que los liquidadores deben realizar dentro de lo que constituye su función, aparecen escritas en el Art. 116 de la ley de limitadas, y entre ellos destaca: entregar a los socios la cuota de liquidación, una vez se haya satisfecho a los alrededores el importe de sus créditos o en su caso, se haya consignado dicho importe en una entidad de crédito. La cuota de liquidación a los socios, es proporcional a la participación del socio en capital, a salvo de lo que dispongan los estatutos. También cabe la posibilidad que los estatutos puedan prever que el derecho a la compra de alguno o varios socios pueda percibirse en especie. Por otro lado, cabe la posibilidad de ceder globalmente el activo y el pasivo; como instrumento alternativo al proceso de liquidación. Dicha cesión, será acordada por la junta con los requisitos de la modificación de estatutos, señalándose las condiciones de la cesión, así como quienes vayan a ser cesionarios, del patrimonio social. 16. MODIFIACAIONES ESTRUCTURALES Con la denominación de modificaciones estructurales, se trata de describir, aquellos cambios en la sociedad que alteran radicalmente su configuración, y que no pueden considerarse simples modificaciones de estatutos. Éstas modificaciones no alteran ni el tipo social adoptado, ni afectan a la existencia de la sociedad, en tanto que las modificaciones estructurales, que se analizarán traen consigo, desde daños de la forma jurídica, que es la transformación, hasta su integración jurídica con otra u otras, que es la fusión, o su división que es la esquisión. • LA TRANSFORMACIÓN F 0 E 0 Si cada uno de los diversos tipos de sociedad posee un régimen jurídico distinto, el cual afecta a la sociedad, como persona jurídica, y a los socios como sus miembros, surge a veces la necesidad, o la conveniencia de transformar una sociedad secreta en otro tipo distinto, bien porque ello interesa a la sociedad misma, para su propia subsistencia por ejemplo una SA, que a causa de las pérdidas, se haya en la obligación de reducir su capital por debajo de los 60.100€ o bien porque conviene a sus socios, por ejemplo, para oponer el beneficio de la SL, que exige adoptar, la forma de SA, o en SRL. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 45 Por otro lado, para dar adecuada satisfacción a estos intereses, el derecho prevé, permite y recuerda la transformación de las sociedades que podría decidirse como el cambio de forma, o tipo social, para sin disolverse la sociedad, y conservando la personalidad jurídica, adopta otra de las formas o tipos de sociedad mercantil existentes en nuestro ordenamiento. • TIPOS DE TRANSFORMACIÓN F 0 E 0 Se suele hablar, de transformaciones homogéneas que son el paso de un tipo de sociedad capitalista, a otra, por ejemplo, una SA, cuando se transforma en SL, y también tenemos transformaciones heterogéneas como por ejemplo una sociedad colectiva que se transforma en SL o por ejemplo, cuando una sociedad Cooperativa, se transforma en sociedad capitalista. Por otro lado, no obstante en la práctica, la elección no es libre, y a falta de una regulación global ha de estarse, a las completas regulaciones de edades de los distintos tipos de sociedades, básicamente de la ley de la SL y SA. Así y aprendiendo, a la forma societaria de origen, resulta que una SA puede transformarse en cuales quiera de las restantes sociedades mercantiles, colectiva, la comanditaria o la SL, eh, igualmente, se admite el proceso inverso, es decir, la transformación de cualquiera de estos tipos sociales, en SA. Además y salvo que legalmente , se disponga lo contrario, cualquier transformación de la SA, en una sociedad de tipo distinto a los indicados, será nula, por eso no está previsto en la ley de SA, ni la transformación de una SA, ni sociedad civil, ni en cooperativa. Por su parte, la ley de limitas, amplia e abanico de posibilidades e incluye formas societarias mercantiles en la transformación, ya sea como punto de partida, como destino de la misma. Así es que, la SL podrá transformarse además en los restantes tipos mercantiles, o en agrupación de interés económico en SL fuera civil, e incluso en sociedad cooperativa, y a la inversa todas las formas propietarias anteriores, podrán transformarse en SL. Por su parte, la ley de cooperativas, aclara que las mismas, podrán transformarse no solo en sociedades mercantiles de cualquier clase, sino también en sociedades civiles. Por otro lado, ¿Cuál es el procedimiento de transformación? • En primer lugar tenemos: EL ACUERDO, que es el proceso de transformación pasa necesariamente por un acuerdo de los socios, no obstante, en función de cual sea, la forma societaria de la que se parte, se exige un acuerdo distinto, ya que si la sociedad que se transforma, es un sociedad civil, se eximirá el consentimiento de todos los socios. Igualmente sucede en los casos de transformación de una sociedad mercantil personalista (la colectiva y la comanditaria) en éste caso se exigirá el consentimiento unánime de todos los socios y en cuanto a los socios colectivos, y en cuanto, a los socios comanditarios se estará lo dispuesto en la escritura social. También se exige el consentimiento unánime de todos los socios, como regla general, en el caso de transformación en agrupación de interés económico. Si bien en este caso, la escritura social puede sustituir la exigencia de unanimidad por una mayoría determinada. Por otro lado, cuando la sociedad que se transforma, es una sociedad capitalista, se requiere el acuerdo mayoritario de los socios y si se trata de una SA, el acuerdo de transformación se adoptará de acuerdo con los requisitos exigidos, en la propia ley de SA, para toda modificación de estatutos. Por otro lado, cuando se trate, de una SL, el acuerdo de transformación habrá de adaptarse con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos y además, con la mayoría supereforzada de al menos el voto favorable de dos tercios de los votos. • LA PUBLICIDAD EN LA TRANSFORMACIÓN F 0 E 0 El acuerdo de la transformación ha de ser objeto de publicación, y la finalidad en éste caso no es la manera de los acreedores, sino sobretodo, dar a conocer a los socios, el hecho de la transformación ya que puede implicar, un cambio muy profundo en su estatus, y en particular si la sociedad resultante es una sociedad personalista, que antes era capitalista. Pero las existencias concretas de publicidad, varían notablemente, así es que la ley SA, exige que el acuerdo de transformación, se publique tres veces en el BORM, y NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 46 en los periodos de gran circulación de la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio. 17. LA TUTELA DE LOS SOCIOS. La transformación es susceptible de alterar profundamente la condición del socio, por ello, se prevé para tales casos una adecuada tutela para los socios disconformes a la transformación, si bien, no se exige el consentimiento unánime de todos ellos, para que salga adelante el acuerdo. Con todo ello, la técnica de la tutela varía, así es que la transformación de una SA en una colectiva o comanditaria, solo obligará a los socios que haya votado a favor del acuerdo, de tal forma que los disidentes y los no asistentes quedan separados de la sociedad si no se adquiere por escrito al acuerdo de la formación, en el plazo de un mes, contado desde el último de los anuncios. El accionista o accionistas que por este procedimiento, ejerzan su derecho a separarse, recibirán la parte que les correspondiese del patrimonio social; por el contrario la ley de limitadas va mucho más allá y considera como causa de separación, todo el acuerdo de la transformación de una SL, en otro tipo social, con independencia que sea capitalista, personalista o civil. Por otro lado, cuando el resultado de la transformación sea una modificación en el régimen de transmisión de las participaciones del socio, la ley, también otorga, una protección al socio, y así sucede cuando la transformación de una SA, en una SL, y en tales casos, el accionista que no haya votado a favor no quedará sometido al régimen de transmisión de las participaciones sociales durante un plazo de tres meses, y en este tiempo, podrá transmitir su posición en la sociedad de acuerdo con el régimen de transmisión de acciones que hubiese estado vigente en la SA. 18. ESCRITURA DE TRANSFORMACIÓN E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Posteriormente se otorga la escritura pública de transformación que incluirá; las menciones legalmente exigidas para la constitución de la sociedad cuya forma se adopte, pues la transformación no sirve para evitar las exigencias que requiere la constitución. La escritura ha de otorgarse por los administradores en representación de la sociedad, y por los socios que pasen a responder personalmente e ilimitadamente de las deudas sociales, para los detalles que han de constituir la escritura, hay que acudir a los Art. 217-222 del reglamento del RM, que hacen una distinción minuciosa en función de los tipos sociales resultantes de la transformación. Además de la escritura de transformación a de acompañarse para su depósito en el RM, el balance general de la sociedad, cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación, y la escritura de transformación se inscribirá en el RM. • EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN F 0 E 0 La transformación no alterará la responsabilidad jurídica de la sociedad que continuará subsistiendo bajo la forma nueva, ello implica que para los acreedores, el hecho de la transformación no supone novación alguna, no obstante la ley de arrendamientos urbanos, permite elevar la renta del alquiler, en los casos de transformación. Por otro lado, el interés de los acreedores, la ley aclara varias cuestiones en relación con la responsabilidad de los socios, con motivo de la transformación, ya que el cambio de forma societaria, supone en algunos casos cambios en el régimen de responsabilidad de los socios, por las deudas sociales, y en tales casos, y al margen de reconocer un derecho de seriación de los socios, la ley dispone de dos reglas básicas cuando se transmite la SA o SL en una sociedad con distinto régimen de responsabilidad; ya que los socios que asumen responsabilidad ilimitada o cualquier otra clase de responsabilidad personal, por las deudas sociales, responderán de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. Por otro lado, en principio los socios que permanecen en la sociedad transformada, en casos como el de prescrito, deberían responder limitadamente frente la sociedad antes de su transformación e ilimitadamente por las deudas sociales después de ellas, y para proteger a los anteriores acreedores y evitar la diferenciación entre anteriores y posteriores, el Art. 230 de la ley de SA, indica que en estos casos los socios responderán ilimitadamente por las deudas contraídas por la sociedad antes y después de la transformación. Por otro lado, cuando se produzca la transformación en SA, de una sociedad colectiva o comanditaria, o la transformación en SL de una sociedad colectiva, o de una sociedad comanditaria, o de una sociedad civil, subsistirá la responsabilidad de los socios colectivos o en su caso, de los socios de las sociedad civil, por las deudas sociales anteriores a la transformación, se trata en todo caso, de una responsabilidad con un cargo de prescripción de cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el BORM. NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 47 metálico que no podrá exceder del 10% del valor nominal de las acciones atribuidas • Informe de expertos independientes F 0 E 0 Se realizará un informe de los expertos independiente y de los administradores sobre el proyecto de fusión, la delicadeza y la importancia del proyecto de fusión, del que depende la habilidad y el futuro de la fusión es de la magnitud que la ley a querido comprobar el contenido del proyecto elaborado por los administradores, mediante un informe que debe emitir expertos independientes, por cada sociedad, o uno, o varios expertos por todas ellas, designados por el RM. Estos expertos, cuya responsabilidad sea, como las de los auditores de cuentas, en el desarrollo de su tarea podrán recabar sin limitación, todos los documentos e información que crean oportuno para proceder a todas las verificaciones que sobre el proyecto de fusión estime necesario. Ellos se centrarán, en el tipo de canje y en la equivalencia o no de capital en la forma que establece la ley. Por otro lado, cuando la sociedad resultante de la fusión sea una SL, no existirá obligación de someter el proyecto de fusión en sus aspectos jurídicos económicos, con especial diferencia al tipo de canje de las acciones y a las especiales dificultades de valoración que pudieran existir. • La convocatoria de la junta general y la preceptiva información F 0 E 0 El acuerdo de fusión de cada uno de las sociedades que participan en la fusión, porque sin estos acuerdos, el proyecto de fusión carece de eficacia y quedará sin efecto. Respecto a éstas juntas generales, la ley establece tres requisitos: • Que debe de comportarse y publicarse la convocatoria al menos de un mes de antelación a su celebración. Para que los accionistas tengan más tiempo de reflección, no pudiendo publicarse la acta convocatoria antes de haberse efectuado el depósito de otro tipo de fusión en el RM correspondiente, de cada una de las sociedades que intervengan en la fusión. • Las juntas generales de todas las sociedades, que deben aprobar el proyecto de fusión han de celebrarse dentro de los seis meses con datos desde la fecha en la que aquel proyecto fue firmado por los administradores, pues de lo contrario, quedaría sin efecto. • El hecho de que al publicarse las convocatorias de estas juntas generales, deberán obligarse y facilitarse a los obligacionistas, a los accionistas, a los titulares de derechos especiales y a los representantes de los trabajadores, se deberá de facilitar los siguientes documentos: • El proyecto de fusión • El informe de los expertos y de los administradores. • Las cuentas anuales y el informe de gestión de los tres últimos ejercicios. • El informe de los auditores • El balance de fusión, cuando sea distinto a los anteriores • El proyecto de escritura y de los estatutos de las sociedades resultantes de la fusión 21. EL BALANCE DE LA FUSIÓN En el proceso de la fusión puede y debe hablarse de dos balances de fusión, de una parte de cada una de las sociedades que intervienen de cual podrá tratarse el ultimo balance anual aprobado por cada una de ellas siempre que se haya cerrado en los 6 meses anteriores a la fecha de la junta que apruebe la fusión en el caso que el aprobado sea anterior a eses 6 meses habrá que elaborarse un balance especial cerrado como posterioridad al primero día del tercero mes precedente a la fecha de proyecto de fusión. Por otro lado en el segundo balance que ya no es individual de cada sociedad se no que es propio de la fusión debe adjuntarse a la escritura de fusión para recopilar todos los datos de cada uno de los balances de las sociedades intervinientes, los balances de cada sociedad que deberán ser auditados cuando exista obligación de auditar habrán de ser sometidos a la probación de cada una de las juntas que deliberan sobre la fusión debiendo buscarse en todo caso el valor contable real que no aparezca en los acentos contables de los balances anteriores y deberán reflejar las modificaciones que se hayan producido en el activo o en el pasivo del balance, por otro lado debemos los acuerdos de fusión adoptados por las juntas generales una vez firmados los proyectos de fusión y informados todos ellos por expertos y por los NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 50 administradores estarán informados todos los socios en virtud del orden del día de la convocatoria de la junta de todas las sociedades a fusionar y por los documentos puestos a su disposición, derecho que también se incluirá en la convocatoria de la junta posteriormente cada una de las sociedades involucradas adoptan el acuerdo de fusión y todos estos acuerdos deben adaptarse ajustándose al proyecto de fusión esto significa que no habrá fusión o algunas sociedades ha modificado internamente el proyecto de fusión, por otro lado el acuerdo de fusión deberá adaptarse en materia CUORUMS y mayorías respectando la mayoría reforzada prevista en el Art 103 de la ley de anónimas y el Art 53 apartado 2 de la ley limitada. Por otro lado se la nueva sociedad resultante o la absorbente es colectiva o comanditaria el acuerdo de fusión requerirá el acuerdo previo de todos los accionistas que por virtud de la fusión pase a responder ilimitadamente de las deudas sociales. 22. ESCISIÓN La fusión económica de la escisión es compleja se trata de dividir o de separar en dos o más partes el patrimonio de una sociedad que se extingue para aportar cada unas de las a una o varias sociedades nuevas o preexistentes de esta forma existen una desconcentración de las partes de un todo empresarial que es la sociedad escindida para proceder a una integración en las sociedad beneficiarias por creación o por absorción entonces se produce una división empresarial con escisión, otra forma menos completa de entender la escisión es cuando existe una empresa que subsiste y segrega una parte o partes de su patrimonio para apórtalas a una o a varias sociedades nuevas o preexistentes por creación o por absorción entonces se entiende que la escisión puede servir para varias finalidades tanto de desconcentración como de concentración de empresas por otro lado existen dos clases de escisión. La total y la parcial la diferencia esta que la primera la sociedad que se escinde aporta todo el patrimonio de la que se extingue mientras que la segunda segrega parte del patrimonio de la sociedad escindida que no se extingue seno que subsiste, por otro lado la ley entiende por escisión total la extinción de una SA con división de todo su patrimonio en dos o más partes cada una de las cuales se traspase en bloque para una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente concepto que se extrae de lo Art 252 de la ley de SA. Por otro lado la parte del patrimonio que se segrega para ser aportada deberá formar en todo caso una unidad económica se trata de una parte de una empresa que puede ser objeto de explotación o al menos de un conjunto patrimonial dotado de una cierta homogeneidad o congruencia. Por otro lado por lo que refiere a la extinción de una sociedad limitada se rige por las normas de la ley de sociedad anónimas en virtud de la revisión que hace el Art 94 de la ley de limitadas y las sociedades beneficiarias de nueva creación o preexistentes pueden ser SA, colectivas, comanditarias o SL. ¿Cuáles son los requisitos de escisión? • Que se segregue e aporte todo o parte del patrimonio de una sociedad a una o varias sociedades. • Como contraprestación ha de producirse una entrega de las acciones o las cuotas de la sociedad o sociedades beneficiarias a los accionistas de la sociedad que se extingue y que se convertirá en accionistas de la beneficiaria en la proporción que le corresponda a cada uno. • De manera simultánea en el caso de la escisión parcial de las sociedades que se escinden habrá que reducir el capital social en la cuantía correspondiente. • Que la transmisión del patrimonio total o parcial de la sociedad escindida se haga en bloque o como en la fusión por trasmisión universal. • Que las acciones de la sociedad escindida estén totalmente desembolsadas. ¿Cuál es el procedimiento de escisión? • Hay que redactar un proyecto de escisión que deberá de elaborar y subscribir los administradores de las sociedades implicadas debiendo contener todo lo exigido para el proyecto de fusión y además la mención del activo y del pasivo que debe segregarse a NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 51 aportarse a cada sociedad así como las acciones y participaciones de las sociedades beneficiarias que corresponderá a los accionistas de la sociedad escindida. • Por otro lado en principio son varias las sociedades beneficiadas y a los socios de las sociedad escindida les corresponderá un numero de acciones en todas las sociedades beneficiaras proporcional a sus respectivas participaciones en la sociedad escindida, y solo mediante el consentimiento de los afectados podrá alterarse esta regla para atribuirles acciones o participaciones de una sola de ellas, esta última norma es de mucha utilidad en casos donde lo que motiva la escisión, es por ejemplo, la voluntad de los socios de no seguir en la misma sociedad unos con otros. • Ha de realizar un informe por expertos independientes y de los administradores, expertos que deben de ser nombrados por el registrador mercantil para emitir un informe objetivo sobre los extremos del proyecto de escisión y especialmente a lo objeto informar sobre el patrimonio no dinerario procedente de la sociedad que se escinde, en principio se ha de nombrar por el registrador un experto por cada una de las sociedades beneficiarias sin prejudicio de la posibilidad de acordar que se nombre uno o varios expertos para la elaboración de un único informe e idéntico informe deben de realizar los administradores de la sociedad en los cuales deberán informar a su junta general sobre cualquier modificación importante que se produzca en su activo o pasivo desde de la fecha de la elaboración del proyecto de escisión. • hay que hacer un balance de escisión hay que ser elaborados y aprobados por cada sociedad implicada en la forma establecida por la fusión aun que adaptadas a las peculiaridades de la escisión piensa que la ley no se refiere específicamente a estos balacees. • La convocatoria, la información y la adopción de los respectivos acuerdos de las juntas generales de cada sociedad afectada aun que nada dice expresamente la ley se entiende que debe respetarse el mismo régimen jurídico que para ese extremo se prevé en la fusión en virtud de la remisión global que se contiene en el Art 254 de la ley de las SA. • La publicación del acuerdo y la inscripción en el RM, en ese caso también se rige por los preceptos establecidos en materia de fusión, se requiere por tanto, escritura pública e inscripción en el RM, y la publicación en BORM y en los diarios. 23. LA TUTELA DE LOS ACREDORES Y LA NULIDAD Como medios de tutela de los acreedores se prevé de una parte e igual a la fusión el derecho de oposición, de esta forma los acreedores de cualquier de las sociedades que intervengan en la escisión pueden oponerse a la excusión de la escisión en los términos previstos en la fusión. De otra parte, se establece expresamente para el caso de escisión que del cumplimiento de las obligaciones transmitidas que corresponderse a las sociedades escindidas y que pasa a una sociedad beneficiaria responde subsidiariamente, es decir, que en efecto del cumplimiento de la obligación por la sociedad beneficiaria que asumió la obligación y solidariamente las restantes sociedades beneficiarias responde hasta cierto limite e concretamente hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas e también se subsiste la sociedad escindida, por otro lado también resulta enteramente de aplicación al caso de la escisión el régimen de nulidad de la fusión prevista en el Art. 246 de la ley de SA, por sólo lo que dará la dicha anulación tras la inscripción de la escisión en el registro mercantil . TEMA 17. LA SOCIEDAD ANONIMA (SA) También tiene una ley especial que es la de SA en la cualidad pode formarse, que hay dos tipos básicos de sociedades anónimas: NTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 52