INTERNACIONAL PÚBLICO, Apuntes de Derecho Internacional Público

¡Descarga INTERNACIONAL PÚBLICO y más Apuntes en PDF de Derecho Internacional Público solo en Docsity! Derecho Internacional Público. Rubén Carnerero Castilla. TEMA 1: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL. 1. Concepto y caracteres del Derecho internacional público. El Derecho Internacional regula relaciones de todo tipo: civil, mercantil, laboral, penal, financiero, etc. El objeto del ordenamiento internacional es dinámico, y se expande constantemente. Sin embargo, todo lo dicho hasta ahora se descarta para definir el Derecho Internacional. Clasificaciones del Derecho Internacional según sus sujetos y funciones: Son sujetos del Derecho Internacional los Estados soberanos y las organizaciones internacionales. Funciones del Derecho Internacional: 1. Regular la coexistencia pacífica entere los Estados, evitando así enfrentamientos. 2. Cooperación internacional para lograr objetivos comunes. 3. Salvaguardar intereses de la comunidad internacional: protección de los DDHH, lucha contra el medio ambiente, contra la pobreza, etc. Definición de Derecho Internacional Público. El Derecho Internacional Público es el Ordenamiento jurídico que regula la coexistencia pacífica entre Estados, la cooperación mutua (muchas veces cooperación institucionalizada), y protege intereses de la comunidad internacional. Diferencia del Derecho Internacional Público sobre otros sectores. 1. El proceso de creación de normas internacionales. Mientras que en el proceso de creación del Derecho interno, las normas se aprueban por los Parlamentos nacionales, las normas internacionales se crean por los Estados, es decir, por los propios sujetos y destinatarios de las mismas. Además, las normas internacionales se crean mediante el acuerdo entre dos o más Estados. El consentimiento de los Estados, también es fundamental para la oponibilidad de las normas internacionales, es decir, para que una norma internacional vincule a un Estado concreto. Como norma general, el Estado que no consiente no se vincula por la misma, y viceversa; a esto se le llama relativismo o relatividad de las normas internacionales. Cada norma internacional obliga a unos y no a otros. 2. Aplicación y solución de controversias, si las normas no se cumplen por sus destinatarios. La diferencia respecto del Derecho interno es la escasa institucionalización del Derecho Internacional, que no cuenta con un órgano legislativo, pese a la proliferación de Organizaciones internacionales. Sin embargo, en el Derecho interno, todos estamos sometidos a jurisdicción (incluso contra nuestra voluntad). En el Derecho Internacional se necesita un acuerdo de los Estados involucrados en la controversia para juzgar y resolver. Los propios Estados serán los que a falta de acuerdo o de decisión obligatoria impuesta por un tercero imparcial (como un Tribunal), calculen la indemnización y fuercen a la otra parte a cumplir. 2. Los sujetos del Derecho internacional. Son sujetos los Estados soberanos y las Organizaciones internacionales. Una entidad tiene subjetividad internacional, por el reconocimiento del Derecho internacional y por la capacidad para ejercer sus derechos en el ámbito internacional, exigiendo una responsabilidad mediante reclamaciones internacionales. La subjetividad no se consigue sólo con la mera titularidad derechos y obligaciones. Requisitos que definen la subjetividad internacional: 1. Estados, sobre los que pesan obligaciones impuestas por normas internacionales. La subjetividad pasiva es hacer frente al cumplimiento de las obligaciones por esos Estados obligados. 2. Organizaciones internacionales: son instrumentos creados por los Estados para favorecer la cooperación internacional. En principio, la cooperación era bilateral, pero cambió a multilateral por ser más efectiva con un mayor número de Estados. Un requisito de la cooperación es que debe ser permanente. Así, se crearon las primeras Organizaciones internacionales, sobretodo a partir de la IIGM, teniendo subjetividad internacional y unos estatutos constitutivos que así se lo permiten. Características de las Organizaciones internacionales. 1. Carácter interestatal. Las Organizaciones internacionales son asociaciones de Estados, a diferencia de asociaciones no gubernamentales que son de particulares. Además, las Organizaciones internacionales pueden ser: universales (abiertas a todos los Estados, como la FAO, OMS, UNESCO...) o restringidas (suelen tener carácter regional como la UE, el Consejo de Europa, la Organización de Estados Iberoamericanos). Como particularidad, la OPEP agrupa a los productores y exportadores de petróleo de Europa, Asia y América. 2. Creación mediante tratado internacional. Los fines podrán ser internacionales (ONU, Consejo de Europa) o sectoriales (se centran en una materia en concreto, como los organismos especializados y vinculados a la ONU: FAO, OMS, Organización internacional del trabajo, UNESCO). 3. Asignación de competencias por los Estados creadores, de cara al cumplimiento de unos fines (competencias limitadas). Las competencias de los Estados, que en principio son plenas salvo que el Derecho internacional lo limite, se diferencian de las Organizaciones internacionales que sólo tienen las competencias expresamente atribuidas por éstos para unos fines, mediante un tratado constitutivo o fundacional que recoja sus de sus funciones, poderes, facultades, etc. A veces, las Organizaciones internacionales cuentan con competencias implícitas, que no se han asignado por los Estados, pero que se usan igualmente para cumplir sus fines. 4. Dotación institucional de órganos, mediante los cuales actúan y ejercen su jurisdicción. Se pueden realizar dos clasificaciones: 1. Según su papel: 1. Órganos principales: creados en el propio tratado constitutivo por los Estados, al crear la organización. 2. Órganos secundarios: creados fuera del tratado, como el Consejo económico y social, y el Consejo de administración fiduciaria. Destacar que el concepto de órgano "principal" no es sinónimo de importante. 2. Según su carácter: 1. Órgano gubernamental: formado por representantes de los Gobiernos de los EEMM. Actúan según las instrucciones del EEMM, como el Consejo de Seguridad de la ONU. Destacar que el órgano de la ONU sólo tiene 15 estados. 2. Órgano no gubernamental: formado por personas independientes, que actúan según su propia conciencia y que no pueden ni deben seguir instrucciones de ningún Estado. Así ocurre con el Secretario General de la ONU o los Jueces de la Corte Internacional. es muy importante que no estén influenciados. Ciudadanos respecto del ámbito internacional. Un ciudadano actualmente no tiene subjetividad internacional, con carácter general, pese a que muchas normas reconocen derechos a los ciudadanos, como la Declaración Internacional de los DDHH. Sería necesario para tener dicha subjetividad, que los ciudadanos pudieran ejercitar sus derechos, cosa que no se producen en algunos países (China, Corea del Norte, Israel, EEUU). Sin embargo, todos los ciudadanos de algún EEMM del Consejo de Europa tenemos la posibilidad de hacer valer nuestros derechos, reconocidos por el Convenio de Roma para la protección de los DDHH y de las libertades públicas de 1950, y es por ello que en este sentido sí tendríamos como ciudadanos subjetividad internacional. Respecto de la subjetividad pasiva, se ha creado ad hoc el Tribunal Penal para Ruanda, el Tribunal Penal Internacional... imponiéndose obligaciones de no cometer crímenes de guerra, de lesa humanidad, etc. Estas obligaciones se exigen ante la Corte Penal Internacional de La Haya, salvo para ciudadanos de los países anteriormente nombrados. 2.2. Negociación, adopción y autenticación del texto del tratado. Negociación. Para negociar un tratado bilateral se recurre a misiones diplomáticas o a la Embajada, aunque también se puede crear a tal efecto una misión especial, constituida por representantes del Estado ad hoc; en cambio, las misiones diplomáticas tienen carácter permanente. Los tratados multilaterales se celebran en conferencias internacionales o en el seno de Organizaciones internacionales (como los celebrados en la ONU). La ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, establece acordar la celebración de tratados internacionales. Será el Consejo de ministros quien apruebe los tratados, previa presentación por el Ministro de Asuntos Exteriores. Si se aprueba por el Consejo de Ministros, el Ministro quedará autorizado para negociar el tratado de tres formas: 1. Por sí mismo (no es lo habitual). 2. Por otra autoridad, como el jefe de la misión diplomática, o el jefe de la representación española ante una Organización internacional. 3. Nombrar como representante a quien estime oportuno, al tener el Ministro plenos poderes. El Ministro supervisará siempre el desarrollo de las negociaciones, aunque no sea él quien negocie directamente. Si la negociación tiene éxito, se adopta el tratado. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, en materia de negociación, establece: 1. La aceptación por los Estados negociadores de todas las disposiciones del tratado. Suele ser en los tratados bilaterales y cuando el número de Estados negociadores es reducido. No es conveniente en grandes participaciones, por ser muy difícil conseguir la unanimidad de todos; incluso en el supuesto de acuerdo, será difícil que todos quieran la misma redacción. 2. La adopción por mayoría cualificada entre los Estados reunidos en la conferencia. 3. En tratados multilaterales, las reglas de adopción se establecen por el órgano constitutivo. La ONU adopta sus decisiones, por ejemplo, por mera mayoría simple. Autenticación. Durante la adopción del tratado han podido existir distintas propuestas o modificaciones, pudiendo haber dudas sobre cuál es el texto adoptado, además del posible transcurso de cierto tiempo entre las propuestas, siendo necesario determinar el texto final o auténtico. La autenticación es el acto por el que el tratado se convierte en auténtico o definitivo. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, establece que la autenticación se realizará por el procedimiento que decidan los Estados negociadores (suele figurar en las disposiciones finales del tratado). De forma subsidiaria, la autenticación se podrá llevar a cabo mediante: 1. Firma del tratado. Es el más habitual. 2. Firma ad referendum: es una firma provisional sometida a posterior confirmación. 3. Rúbrica: firma abreviada que se limita a las iniciales del que suscribe. Los tratados negociados y adoptados en Organizaciones internacionales, pueden someterse a más procedimientos: 1. Incorporar el texto auténtico a una resolución aprobada por el órgano que adoptó el tratado. 2. Firma del Presidente del órgano, sin necesidad de ser firmado por todos los Estados negociadores. En tratados celebrados entre Estados con distintos idiomas oficiales, puede decidirse que la versión auténtica sea en el idioma de alguno de ellos, o se pueden fijar varias versiones auténticas del tratado en distintos idiomas. Por ejemplo, de la Carta de las Naciones Unidas hay 5 versiones auténticas, en chino, francés, ruso, inglés y español. Derecho constitucional español sobre tratados internacionales. De la CE hay que destacar el art. 97 que establece las funciones del gobierno (artículo desarrollado por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), y entre esas funciones, dirigir la política exterior de España, y la política sobre celebración de tratados. La CE, de forma implícita, atribuye las competencias de negociación, adopción, y autenticación al Gobierno. El art. 57 CE establece que el Rey, Jefe del Estado, tiene la más alta representación en relaciones internacionales, pero esa alta representación es meramente protocolaria y vacía de contenido jurídico efectivo. El art. 97 CE establece que en realidad es el Gobierno quien dirige la política exterior, y no el Rey. Las CCAA no pueden celebrar tratados internacionales, en virtud del reparto de competencias del Estado del art. 149.1.3 CE, que establece como competencia exclusiva del Estado las relaciones internacionales. No se menciona expresamente la aceptación de tratados, pero queda implícito. Esto ha sido discutido ante el TC por diversas CCAA, pero siempre se resuelve como un conflicto positivo de competencias y violación del art. 149 CE. El TC ha interpretado el art. 149 CE, y su jurisprudencia ha variado con el paso del tiempo, fijando en 1994 una posición razonable, quedando fuera del ámbito de las CCAA sobre las relaciones internacionales, la celebración de tratados internacionales, la representación exterior (imposibilidad de establecer embajadas en el extranjero), y la responsabilidad internacional (la sufre el estado y no las CCAA). Consentimiento. Es el cuarto acto y el más importante, por el que el Estado se obliga. Del consentimiento dependen los efectos jurídicos para un estado. Aunque el tratado haya sido firmado el tratado no genera efectos jurídicos hasta que no presta su consentimiento posterior. Si un estado, pese a no participar en el tratado, presta su consentimiento, también generará efectos jurídicos para el Estado. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, establece distintos modos de manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse con un tratado: 1. Ratificación del tratado: compromiso de acatar las disposiciones. Primero se firma y luego se ratifica. 2. Adhesión al tratado. 3. Aceptación del tratado 4. Aprobación del tratado. 5. Firma del tratado. 6. Intercambio de instrumentos que corresponden el tratado. 7. Cualquiera otra que se le ocurra a los Estados (libertad de formas de manifestar consentimiento). Pueden incluirse una o varias formas de establecer el consentimiento. Pese a la diversidad de formas, los efectos son los mismos, el compromiso hacia ese tratado. Hay dos que son las formas solemnes más importantes formas solamente, que se realizan con el refrendo del Ret y del Ministro de Exteriores, y son la ratificación y la adhesión. La diferencia entre las dos, es que sólo se ratifican los tratados firmados previamente, mientras que la adhesión es sobre tratados no firmados previamente. La manifestación y la aprobación son menos solemnes, no necesitan la firma del Rey, y basta con la firma del Presidente del Gobierno o del Ministro de Exteriores. A veces, con el mero hecho de la firma, el representante del Estado, además de autenticar el tratado, manifiesta el consentimiento del mismo, siempre que la firma no se haga a posterior ratificación. Este procedimiento ahorra trámites, tiempo y dinero. En ocasiones o no es posible o no es conveniente, como cuando el Gobierno necesita de la autorización de las Cortes, firmándose el tratado a reserva de posterior ratificación. El canje o intercambio de instrumentos sobre el tratado, es la forma menos solemne y precisamente por ello, la más utilízala por ser práctica y la más barata, al no ser necesario que los negociadores se reúnan. Ocurre, por ejemplo, con cartas o notas diplomáticas entre representantes de Estados, proponiendo uno la celebración del tratado, y contestando el otro Estado que acepta. Suele darse en tratados bilaterales. El mero intercambio de cartas, supone la manifestación del consentimiento de obligarse por el mismo. Disposiciones constitucionales españolas sobre manifestación del consentimiento en tratados internacionales. Según la CE, la manifestación del consentimiento de España en obligarse por un tratado, puede llevarse a cabo por la participación del Gobierno, Parlamento o Rey. El art. 97 CE dispone que el Gobierno dirige la política exterior de España. Además, es propio que la acción del Gobierno se someta a control parlamentario. Hay supuestos donde el gobierno necesita autorización de las Cortes: 1. Los que figuran en el art. 93 CE, donde se prevé la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la CE a una Organización internacional. Esta redacción se hizo pensando el la actual UE, antes "las tres Comunidades Europeas". La autorización dada por las Cortes debe tener forma de LO. En la práctica sólo se ha usado para el Tratado de 1986 de adhesión de España a las Comunidades Europeas, y pocos más (Tratados de Amsterdam, Niza, y la malograda Constitución Europea). 2. El art. 94.1 prevé otros supuestos donde se necesita autorización de las Cortes. En este caso, la autorización no necesita de LO, ni siquiera que se llegue a aprobar una Ley, bastando con una mera votación en el Congreso. La autorización no es vinculante, después de conseguir la autorización, es el Gobierno el que debe obligar a España posteriormente. Dicho art. 94.1 CE regula tratados de carácter político, militar, integridad territorial, obligaciones financieras para la Hacienda Pública, o si el tratado necesita aprobar o modificar o derogar una Ley. Esta interpretación debe realizarse restrictivamente. Tres de cada cuatro tratados por los que se obliga España, encajan en el artículo 94.1 CE. El resto de tratados figuran en el art. 94.2 CE y sólo requieren informar a las Cortes, pero no su autorización. El sistema diseñado en la CE plantea el problema de encajar el tratado en el art. 93 o 94.1 o 94.2 CE, como en el Tratado de adhesión de España a la OTAN. Será el Gobierno quien decida en qué artículo y apartado clasificar el Tratado, pudiendo juzgar las Cortes su decisión y si no están de acuerdo acudir al TC. Además del Gobierno, también puede participar en la manifestación del consentimiento el Rey o Jefe del Estado, según establece el art. 63.2 CE. Esta disposición puede ser poco razonable, porque da a entender que el Rey deba manifestar siempre consentimiento. En la práctica, el Rey interviene atendiendo a la forma de manifestación del consentimiento, es decir, con ratificación o adhesión tiene que intervenir el Rey al ser forma solemne, no interviniendo de otra manera. Reservas. El consentimiento del Estado puede ser pleno o estar sometido a reservas. Las reservas permiten, en un tratado multilateral, no vincularse con algunas disposiciones. Las reservas son declaraciones unilaterales manifestadas por un Estado en un tratado, para excluir algunas disposiciones o sus efectos. Las reservas sólo tienen sentido en los tratados multilaterales. Las reservas se pueden aplicar dependiendo de lo que decidan los estados negociadores, salvo que se prohiban las reservas. Si el tratado no dispone nada, se entiende que se pueden formular reservas de ley con el límite de no afectar a la finalidad del tratado. Si las reservas no están prohibidas, las reservas podrán formularse al mostrar el Estado el consentimiento en obligarse por el tratado (en ese momento) y por escrito. Todos los Estados parte deben mostrar consentimiento de las reservas, aunque pueden adoptar distintas actitudes (hay doce meses para hacer la reserva): 1. Aceptar la reserva. 2. Objetar la reserva (objeción simple). 3. Formular una objeción y manifestar expresamente que esa reserva impide la entrada en vigor entre esos Estados (objeción cualificada). Causas de nulidad: 1. Violación grave y manifiesta de disposiciones esenciales del derecho interno de los Estados parte, sobre competencia en materia de celebración de tratados. Por ejemplo, si en la CE se establece que la competencia de exteriores y de tratados la tiene el gobierno (art. 97 CE), y el tratado se celebra por alguien que no puede y violando flagrantemente normas. 2. Incumplimiento de una restricción expresa y específica de los poderes del representante de un Estado en obligarse por ese tratado. Por ejemplo, cuando los poderes se someten a una limitación, que se notifica a las otras partes y pese a ello se incumplen. 3. Error de hecho sobre cuestión decisiva para la celebración del tratado. La torpeza es distinta del error de hecho. Por ejemplo, un tratado donde se fijan las fronteras aprovechando un río o montaña y hay un error cartográfico, no estando en la posición que se pensaba el río. 4. Dolo de una parte mediante el cual, un Estado parte consigue la celebración del tratado y que otro se obligue por el mismo. 5. Corrupción del representante de otro Estado por el que se consigue la celebración de un tratado que no se habría celebrado de otro modo. 6. Coacción sobre el representante de otro Estado. 7. Coacción sobre el propio Estado, mediante la amenaza o uso de la fuerza. 8. Vulneración de cualquier norma imperativa de Derecho Internacional general. *Las últimas causas son vicios del consentimiento. TEMA 3: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS 1. La costumbre internacional: concepto y elementos. La costumbre está compuesta por normas de Derecho internacional no escritas, que se consolidan con la práctica y el uso por los Estados. Los tratados pueden ser expresos o implícitos, siendo estos últimos los que se basan en la práctica. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Anexo a la Carta de las Naciones Unidas de 1945, se refiere a las normas consuetudinarias cuando enumera las normas que debe aplicar el Tribunal, como práctica generalmente aceptada como Derecho. Por tanto, la costumbre se compone de la práctica (elemento material), junto con la convicción por los Estados de que esa práctica es jurídicamente obligatoria (elemento subjetivo). El elemento subjetivo es el más difícil de demostrar. Elemento material u objetivo: es la práctica estatal de todos los órganos con un papel fundamental en las relaciones internacionales (Jefe del Estado, Jefe del Gobierno, Ministro de Asuntos Exteriores, agentes diplomáticos, representantes del Estado ante Organizaciones internacionales...), y la práctica de cualquier órgano del Estado, ya sea legislativo o ejecutivo o judicial, en la medida que sus actuaciones afecten a derechos e intereses de otro Estado o de ciudadanos de otro Estado. La práctica a su vez puede ser positiva o negativa (omisiones de actuar). La práctica debe cumplir los requisitos: 1. Ser constante: cada Estado en sus relaciones internacionales y ante situaciones idénticas, debe actuar de la misma forma. Debe mantenerse en el tiempo para que se consolide la costumbre. El plazo de tiempo para que se consolide la costumbre no está fijado, y depende de las circunstancias, de la frecuencia con que se repitan esas situaciones. No es necesario que tenga que ser una práctica antigua (sentencias de la Corte Internacional de Justicia), si no, las normas consuetudinarias perderían parte de las costumbres, debido al dinamismo y profundos cambios que se producen. 2. Uniforme: identidad en el comportamiento de dos o más Estados. Ante situaciones idénticas o equivalente, actúan de la misma forma. 3. General pero no unánime: Si la costumbre es general, la práctica debe ser general. Sin embargo, si la costumbre es regional o particular, no hay una práctica general sino de unos pocos Estados. Pese a que incluso sea general, no tiene que ser unánime la práctica, y en todo caso, impedirá que la norma sea oponible a un Estado que discrepe. Además, la práctica debe ser aceptada como Derecho u obligatoria; esto es el elemento subjetivo o espiritual o psicológico. También se denomina opinio iuris. Los usos internacionales son prácticas constantes, uniformes, generalizadas, pero que no dan lugar a normas consuetudinarias por no ser obligatorias y ser sólo por mera cortesía. La jurisprudencia internacional, y en concreto, desde la Corte Permanente de Justicia Internacional del periodo de entreguerras, se dictaron sentencias como la del Asunto del Lotus (Francia contra Turquía) (Sentencia de 7 de septiembre de 1927), que era un buque francés que abordó cerca de Turquía a un buque turco, causando 8 víctimas en el buque turco. Al llegar a Turquía, se detuvo al Oficial a cargo del buque francés en el momento de la comisión. Las autoridades turcas le detuvieron para juzgarle y se le condenó a 80 días de cartel, pero Francia alegó que los hechos fueron producidos en alta mar y que Turquía no podía juzgar esos hechos. El argumento se defendió por una costumbre negativa, que impide a los Estados juzgar hechos en aguas internacionales. La Corte Internacional de Justicia constató la práctica, pero dijo que en esa costumbre faltaba la convicción sobre su obligatoriedad, y por ello, se abstuvo. Es por ello, que la convicción es sumamente importante. La Corte afirma que para que exista la costumbre, la práctica necesita que sea obligatoria. 2. La aplicación de las normas consuetudinarias. Difieren de los problemas de los tratados, en que las normas internacionales plantean el problema de su existencia. Además, otro problema es el de los Estados obligados por las mismas. Estarían vinculados los Estados que lo han aceptado, pero es difícil demostrarlo. Oponibilidad de las costumbres. Varía según sean cuestiones generales o particulares. Las costumbres generales obligan a todos los Estados, salvo los que se opusieron durante el periodo de su formación (Los Estados pasivos, quedan obligados). Sin embargo, las costumbre particulares obligan sólo a los Estados que con su comportamiento han configurado la práctica (los Estados pasivos aquí no quedan vinculados). La prueba de la costumbre. Para demostrar una costumbre hay que demostrar que concurren dos elementos de la misma: 1. Practica constante, uniforme y generalizada. 2. Motivación o convencimiento de que esa práctica ha sido reconocida como Derecho (opinio iuris). La opinio iuris se presume, una vez que se demuestra la práctica constante y uniforme, salvo prueba en contrario. Es necesario demostrar que la costumbre es aplicable u oponible en el caso concreto a la otra parte, bien por no oponerse a la misma (costumbre general) o por contribuir con su comportamiento a su formación (costumbre particular). El que tiene la carga de la prueba de la costumbre, depende del tipo de costumbre (general o particular). En las costumbres generales, el Estado contra el que se alega, tiene la carga de la prueba. En las costumbres particulares, el Estado que alega tiene que demostrar que la costumbre existe, es decir, tiene la carga de la prueba. La posición es más cómoda en costumbres generales que en costumbres particulares. Las parte que no corre con la carga de la prueba, no tiene necesariamente que cruzarse de brazos, pudiendo alegar lo que le interese. Si el que corre con la carga de la prueba no convence al Tribunal, su posición se debilita. Una costumbre internacional se demuestra recurriendo a cualquier elemento de prueba que el Estado en cuestión estime oportuno para demostrar lo que le interesa. El Tribunal no se limita a las pruebas que han aportado las partes, pudiendo informarse sobre el asunto de otra vía. Tipos de medios de prueba. Actos materiales: actos internacionales de los Estados, y actos de Derecho interno con relevancia internacional. Los actos internacionales pueden ser relevantes en los siguientes elementos: 1. Decisiones del Gobierno en relaciones exteriores. 2. Actuaciones del Gobierno en relaciones exteriores. 3. Posiciones defendidas por el representante del estado en Organizaciones internacionales, conferencias internacionales, jurisdicciones internacionales, Tribunal internacional 4. Correspondencia diplomática. 5. Actuación de los Estados en el ámbito de los tratados internacionales: el hecho de que un Estado formule o no reservas, su posición respecto de reservas ajenas, etc. Por otro lado, están los actos materiales del Derecho interno, tanto de órganos administrativos, legislativos (normas), judiciales (sentencias). Las inmunidades internacionales son consecuencia de la práctica judicial de los Estados. 3. La codificación de las normas consuetudinarias. La codificación responde a las ventajas que presentan las normas convencionales (normas escritas) sobre normas consuetudinarias (normas no escritas). Dichas ventajas son: mayor seguridad sobre contenido y alcance. La codificación, es convertir normas consuetudinarias en normas convencionales, e incorporarlas a tratados internacionales. El tratado además de incorporar las normas, deberá tener en cuenta las reglas de los tratados internacionales existentes en el sector, como los derivados de las costumbres internacionales. El Derecho internacional se codifica por sectores, al no ser posible codificar en un solo tratado, todo el Derecho internacional. Para ello, se adoptan diversos tratados internacionales que acojan las costumbres vigentes en determinado sector. Le corresponde codificar a los Estados, mediante conferencias codificadoras internacionales. Esta labor es facilitada por órganos internacionales con competencias, como la Comisión de Derecho internacional, que es un órgano creado en 1947. La Comisión de Derecho internacional es un órgano de 8 miembros elegidos por la Asamblea General de la ONU para un periodo de 4 años. Es un órgano que no tiene carácter gubernamental, es decir, sus miembros no representan a ningún Estado y son elegidos a título particular por sus conocimientos en materia de Derecho internacional. Además, este órgano no funciona permanentemente, y por ello, hay proyectos de artículos que tardan décadas en ser aprobados. El objetivo de esta Comisión, es precisamente la aprobación de artículos que sirvan para tratados internacionales. Proceso de codificación: Se inicia determinando qué sector del Derecho internacional se va a codificar. La decisión se toma por la Asamblea General de las Naciones Unidas, aunque la propia Comisión podrá dar recomendaciones. Acto seguido, se nombra a un ponente de la Comisión. Propondrá al resto de los miembros, que tras el debate correspondiente, adopten un proyecto de artículos (todo esto sin la intervención de los Estados). Este proyecto de artículos no obliga a los Estados, aunque en el futuro podrá convertirse en un tratado. El proyecto de artículos suele recoger costumbres en vigor. El objetivo es la conclusión de la Comisión con un tratado internacional y que sean parte de él la mayoría de los Estados posibles. Debe lograrse un texto que satisfaga a los Estados, y por ello, el proyecto provisional se remite a los Estados para que hagan observaciones. Tras recoger las opiniones de los Estados, la Comisión de proyectos internacionales redacta un proyecto de artículos de forma definitiva. Este proyecto definitivo no vincula a los Estados, y lo habitual es que se convoque una conferencia internacional para la creación del tratado. Otra opción, es que la Asamblea General de las Naciones Unidas, sin necesidad de convocar una conferencia internacional, adopte una conferencia internacional por las reglas que rigen la formación de las mayorías en la ONU. La codificación obviamente, puede llevarse a cabo lejos de la Comisión de proyectos internacionales y de la ONU, mediante la reunión de dos o más Estados para adoptar un tratado, como así se ha estudiado anteriormente. Otros órganos, como el Consejo de Europa, también se dedican a la codificación del Derecho internacional, aunque su alcance se limita a la Unión. TEMA 5: LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ESPAÑOL. La producción normativa del Estado, se realiza a nivel interno, y en el caso español, por el Parlamento Nacional, Parlamentos Autonómicos, etc. 1. La recepción de las normas internacionales en el Derecho español. La recepción puede llevarse a cabo de dos formas: 1. Sin necesidad de que el Estado en cuestión lleve a cabo ningún acto de recepción. La incorporación es automática. 2. Aquella en que la recepción de la norma internacional en el Ordenamiento interno, requiere un tipo de acto por el Estado. El Derecho internacional deja libertad a los Estados para adoptar un sistema u otro, y lo que exige es que simplemente se cumplan las normas. Las normas consuetudinarias internacionales en el Derecho español: A. Incorporación directa por la Constitución (art. 96.1 CE). Las normas convencionales una vez incorporadas al Derecho español, sólo podrán ser modificadas, derogadas o suspendidas según lo establecido en el propio tratado o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. B. Incorporación por vía legal: la LOPJ establece cuando las reglas de competencias de los Juzgados y Tribunales españoles, figurando en el art. 21.1 LOPJ la territorialidad como norma general. El art. 21.2 LOPJ exceptúa la inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por normas del Derecho Internacional Público, que se regulan en costumbres, como las inmunidades de Jefes de Gobiernos extranjeros, diplomáticos, etc. Sin embargo, esto es una excepción, y la mayoría de las costumbres se incorporan automáticamente por el mero hecho de obligar a España. Las normas convencionales o tratados internacionales, siempre necesitan de un acto de recolección y no se incorporan de forma automática al Derecho interno. Dicho acto de recolección puede ser: 1. Mediante un acto legislativo (caso de Reino Unido). 2. Mediante un acto administrativo por el Gobierno, como es la publicación en el BOE, pasando desde entonces a formar parte del Ordenamiento interno (art. 96.1 CE y art. 1.5 CC). Por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas o la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, son Derecho español. Además, la publicación debe ser íntegra, con todas sus disposiciones, anexos, acuerdos complementarios si existiesen, instrumento por el que España se obligó por este tratado, reservas formuladas por España. El texto en el BOE se debe publicar como muy tarde en el momento de su entrada en vigor, y si se publica antes, se indicará el día en que entra en vigor. A veces, el tratado entra en vigor y no figura en el BOE, y en ese intervalo, España debe aplicar el tratado. LA ENTRADA EN VIGOR NO DEPENDE DE LA PUBLICACION EN EL BOE, SINO DESDE CUANDO LO DISPONE EL TRATADO. Las autoridades no pueden aplicar el tratado al no estar en el BOE. El caso llamativo fue la Carta de las Naciones Unidas, que tardó 35 años en publicarse en el BOE; España es parte desde 1955 pero hasta 1990 no se publicó. La publicación debe ser actualizada con las novedades, con los nuevos Estados miembros y sus reservas. Cada cierto tiempo, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, reserva páginas del BOE para publicar las novedades de los Tratados internacionales de los que España es parte. Ninguna norma constitucional establece el procedimiento para incorporar las resoluciones al Derecho español, y a falta de regulación específica, en la práctica se procede: Por el Consejo General de las Naciones Unidas, mediante dos procedimientos: 1. Por la publicación en el BOE (art. 96.1 CE) y por Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como la creación del Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia o de Ruanda, o la Resolución por la que se aprueban mediadas contra el terrorismo internacional. 2. Sanciones internacional del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre embargos comerciales y financieros. Es necesario que los embargos se cumplan por los Estados miembros y por las personas físicas y jurídicas. Para que los particulares queden vinculados, es necesario incorporar las resoluciones al Derecho interno español, mediante la actividad normativa del Estado (no mediante el BOE, sino mediante Órdenes Ministeriales del Ministerio de Economía, donde se someten estas operaciones a la autorización administrativa del Gobierno). Otros supuesto distinto al del Consejo General de las Naciones Unidas, es la incorporación al Derecho español del Derecho comunitario (Reglamentos, Directivas y Decisiones). Estas tres normas, quedan incorporadas desde su publicación en el DOUE, y no pueden ser publicadas en el BOE. 2. La posición de las normas internacionales recibidas en el Derecho español. El control de constitucionalidad de los tratados internacionales. En caso de incompatibilidad entre una norma internacional y una norma interna, tienen primacía las normas internacionales sobre las normas internas, y de ello, se derivan consecuencias prácticas: 1. Si para adoptar una norma internacional, es necesario derogar o modificar una norma interna, el Estado está obligado a hacerlo. 2. No se puede alegar incompatibilidad con una norma interna, para así cumplir la norma interna. El Derecho interno español no resuelve este problema; no resuelve la posición de las normas consuetudinarias internacionales incorporadas al Derecho español. A falta de solución, la posición de las normas consuetudinarias es la misma que ocupan las normas convencionales (como así también ocurre en el Derecho internacional). La posición que ocupan las normas convencionales respecto de la Constitución, tampoco figura. En uno de los proyectos de la CE, había una cláusula que decía que toda norma convencional internacional tenía preferencia. Sin embargo, en el texto final de la CE no llegó a aparecer. Además, es cierto que en la CE no se dice lo contrario, es decir, que hay que hacer una interpretación en determinadas cuestiones para ver la posición de las normas convencionales en el Derecho español. El art. 96.1 CE dice que: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento intento. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional". Esto quiere decir, que una norma interna no puede modificar, derogar o suspender un tratado, salvo con las dos cláusulas anteriores (con la formula prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional). En España, los tratados internacionales tienen un carácter supralegal (por encima de la Ley). Además del carácter supralegal, tienen carácter infraconstitucional (art. 95 CE). El art. 95.1 CE dispone: "La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución, exigirá previa revisión constitucional". Esto es, la pérdida de vigencia del tratado. El art. 95.2 CE dispone: "El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal de Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción". Si el Gobierno tiene mucho interés, debe antes modificar la CE y adaptarla al tratado, para que España pueda obligarse por el mismo. Las relaciones entre tratados constitucionales y el derecho español, se resumen en las siguientes reglas: 1. Una Ley interna no puede modificar, derogar o suspender un tratado. Incurriría en un ilícito internacional y sería una Ley inconstitucional, al violar el art. 96.1 CE. 2. Un tratado internacional sí que puede conllevar la modificación, adopción o derogación de una Ley interna o exigir medidas legislativas para su ejecución (art. 94.1.e CE). Se requiere que las Cortes autoricen al Gobierno a prestar consentimiento en obligarse por el tratado. 3. Un tratado internacional no puede contradecir la CE, según el art. 95 CE, siendo necesario que antes se modifique la CE. Según el Derecho internacional, una norma internacional prima erga omnes, incluida la CE. Problemas según reglamentos, directivas y decisiones comunitarias de la UE: La Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, da a entender que las normas comunitarias, sean originarias o derivadas, priman sobre el Derecho interno de los EEMM. En España, el TC es el encargado de determinar si un tratado internacional es conforme o no con la CE. Un tratado internacional con estipulaciones contrarias a la CE, como la limitación del ejercicio de un derecho constitucional, provocará una anticonstitucionalidad material intrínseca. Lo ideal sería que el TC determine si es o no constitucional antes de que España se obligue por el mismo, aunque también puede ser a posteriori después de obligarse por el mencionado. La anticonstitucionalidad extrínseca, puede deberse al procedimiento seguido en su celebración. Por ejemplo, el art. 93 CE que se tramita por el art. 94.1 CE, o tratados celebrados por las CCAA en materia de competencias exteriores (art. 149 CE). La extrínseca sólo puede declararse a posteriori y no a priori. Ante el TC, se pueden llevar las dudas de constitucionalidad, dependiendo de si se hace de forma previa o posterior a la obligación de España por el tratado. Si es antes, se plantean las dudas de constitucional por las Cámaras o por el Presidente de Gobierno (art. 95.2 CE) . Sin embargo, si las dudas se plantean a posteriori, el tratado puede llegar al TC por recurso de inconstitucionalidad (art. 162.1 CE: Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, 50 Diputados o Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las CCAA y, en su caso, las Asambleas de las mismas) o por cuestión de constitucionalidad (art. 163 CE: Jueces y Tribunales, en el ejercicio de su jurisdicción). En un caso u otro, si el tratado llega al TC, éste puede confirmar la compatibilidad del mismo a la CE o constatar la violación de la misma. Si la inconstitucionalidad es a priori, no hay problemas, pero si es a posteriori y el tratado ya obliga a España, lo ideal sería que el tratado tuviera una cláusula de renuncia y si ésta no existe, cabría negociar con la otra parte una enmienda, retiradas del resto de partes.... pero si las otras partes no ceden, el Gobierno tendría que tomar la decisión de incumplir o bien la CE o bien el Tratado. Es por ello que deben ser estrictos los controles a priori. La primera modificación de la CE fue por la incompatibilidad con un tratado internacional, y en concreto, el art. 95 CE. Fue por el Tratado de la UE adoptado en Maastricht en 1992, y debido al sufragio pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo que habilitaba a votar, a los ciudadanos comunitarios a votar, a presentarse y a ser votados en las elecciones al Parlamento Europeo. 3. La ejecución de las normas internacionales en el Derecho español. El Gobierno es el órgano ejecutivo. Hay que diferenciar las normas internacionales que regulan e imponen Derechos a los Estados. Los tratados internacionales, es frecuente que contengan disposiciones en que se reconozcan derechos a los particulares (personas físicas y jurídicas). Dentro de las normas internacionales, están las directamente aplicables, es decir, las que contienen mandatos o prohibiciones que no necesitan de medidas internas de desarrollo para hacerlos efectivos. Luego, están otras normas internacionales que no son directamente aplicables, y que necesitan de la aprobación de medidas legislativas o reglamentarias en el ámbito interno. Si la norma internacional requiere de medidas reglamentarias para su desarrollo, la potestad reglamentaria será ejercida por el Gobierno. En el caso de que sea necesario aprobar medidas legislativas para la ejecución o el desarrollo de las normas internacionales, se necesita dictamen del Consejo de Estado. Comunidades autónomas en las normas internacionales. No tienen competencias las CCAA en tratados internacionales, y sí el Estado (art. 149.1.3 CE). Sin embargo, sí que tienen que adoptar las CCAA las medidas de ejecución. Siempre será necesario consultar al Consejo de Estado o al órgano consultivo o autonómico si existiere. La comisión de un ilícito por la CCAA, no se imputa a la CCAA sino al Estado. La CE prevé la aplicación del art. 155.1 CE, según el cual, cuando una Comunidad Autónoma no cumple con la CE o Leyes, o actuara atentando gravemente al interés de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría Las causas de exclusión de la ilicitud, dejan en suspenso a la obligación internacional, y por tanto, los comportamientos contrarios a la misma no la violan, al no ser eficaz; no existiría el elemento objetivo de un hecho internacionalmente ilícito y por ello no hay responsabilidad. Circunstancias que excluyen la ilicitud (Capítulo V del proyecto de arts.): Consentimiento (del Estado perjudicado) (art. 20): "El consentimiento válido otorgado por un Estado o una organización internacional a la comisión de un hecho determinado por otra organización internacional, excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el Estado o la primera organización en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho consentimiento". Por tanto, dicha obligación no tiene eficacia y no habría ilicitud. Se requiere que el consentimiento sea válido y sin vicios (sin coacción, corrupción...), expreso (por el Estado lesionado) (a ser posible), atribuible al Estado lesionado (emitido por el Gobierno o el Ministro de Exteriores), y previo al hecho que es contrario a la obligación internacional (si el consentimiento fuere posterior, el Estado lesionado renuncia a exigir la responsabilidad derivada). Este consentimiento sólo vale para normas dispositivas, porque si fueran imperativas, el consentimiento sería nulo, al no poder oponerse a una norma de derecho imperativo internacional (ius cogens). Ante Estados lesionados, el consentimiento debería emitirse erga omnes. Legítima defensa (art. 21): "La ilicitud del hecho de una organización internacional, queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una medida lícita de legítima defensa en virtud del Derecho internacional". Se puede justificar el uso de la fuerza armada por un Estado contra otro Estado, siempre que la finalidad sea detener o rechazar un ataque o agresión armada que se está sufriendo. Si se usa la fuerza sin consentimiento de las Naciones Unidas, o hay legítima defensa o se convierte en un hecho internacionalmente ilícito. Es necesario que exista proporcionalidad (entre la agresión sufrida y la respuesta armada adoptada), subsidiariedad y provisional (hasta que intervenga el Consejo de las Naciones Unidas). Contramedidas (art. 22): medidas legítimas conforme a Derecho internacional, de respuesta frente a un hecho internacionalmente ilícito cometido por un Estado. En casos extremos, puede suponer el incumplimiento de obligaciones internacionales, en este caso de forma legítima. La contramedida no es un hecho internacionalmente ilícito, sino una medida de reacción frente a un hecho internacionalmente ilícito. En el Derecho interno, no se permite a los sujetos adoptar contramedidas para preservar sus derechos, pero sí lo acepta el Derecho internacional para paliar la escasa institucionalización del Derecho Internacional (grave carencia de órganos). Fuerza mayor (art. 23): fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto e imprevisible fuera del control del Estado, que hace materialmente imposible el cumplimiento de una obligación internacional. Ejemplo: aeronave militar que viola un espacio aéreo de otro Estado sin autorización, porque el piloto pierde el control de la misma o por cuestiones meteorológicas. Peligro extremo (art. 24): la infracción de la obligación internacional es la única forma que tiene la gente del Estado que la comete, de salvar su propia vida o de las personas a su cargo. La posibilidad de cumplir con la obligación internacional existe, a diferencia de la fuerza motor. Ejemplo: un buque de un Estado, dedicado a funciones militares, que necesita la autorización del Estado ribereño para entrar en el puerto extranjero. El capitán decide entrar en puerto bajo la soberanía de otro Estado, sin la autorización de éste y debido a razones de avería y de que el buque tenía riesgo de zozobrar. Esta causa no es aplicable si se causa un daño mayor o se provocó por el Estado que invocó la causa. Estado de necesidad (art. 25): Se diferencia del peligro extremo, en que el estado de necesidad es el comportamiento contrario a una obligación internacional y es la única forma de salvaguardar un interés general del Estado, amenazado por un peligro cierto, grave e inminente. Ejemplo: impago de la deuda externa con un Estado, cuando tenga por finalidad evitar la banca rota del Estado deudor. Esta causa no es aplicable si se causa un daño mayor o se provocó por el Estado que invocó la causa. 3. La reparación del daño y sus modalidades. Sobre el Estado que comete el ilícito, hay dos obligaciones: 1. Cesar el comportamiento si éste es continuado (a veces, el comportamiento concluye con el acto, no siendo necesaria esta obligación). 2. Hacer frente a la responsabilidad internacional derivada de su comportamiento. La responsabilidad internacional tiene carácter reparador y debe reparar el daño causado. Este principio es casi un Principio General del Derecho, y se recoge en el Derecho interno en los arts. 1902 y ss. CC. Esta obligación existe para el Estado que ha violado dicha obligación, aunque la obligación no lo prevea expresamente (casi ninguna obligación lo prevé). Las modalidades de reparación del daño causado, dependen de la naturaleza y cuantía del daño. Todo ilícito causa un daño que puede más o menos importante, y ser o no patrimonial. Las modalidad son: Restitución: restablecimiento de la situación existente antes de la comisión del ilícito. Puede ser o no posible. El objetivo es restablecer la situación anterior, eliminando sus consecuencias. Ejemplo: liberación de un buque extranjero violándose normas internacionales; anulación de medidas contrarias al Derecho internacional contra un ciudadano extranjero. Indemnización: en ocasiones, no se puede reparar todo el daño causado con la restitución, por ser el daño causado irreparable o irreversible, como ocurre con las víctimas humanas. En este caso, la reparación se producirá por indemnización, que constituye el pago de una cantidad pecuniaria según el valor material del daño causado. Ejemplo: si se ha destruido el puente por un bombardeo, lo más práctico es indemnizar el daño causado. La indemnización se calcula en términos económicos, sumando al daño causado (daño emergente) el lucro cesante, junto a los intereses devengados por ambas sumas. Ejemplo: Asunto entre Irán y EEUU, por bombardear EEUU instalaciones petrolíferas, reclamando Irán que se indemnizarán los daños causados y las pérdidas que se dejaron de obtener por la destrucción de dichas instalaciones. Por último, el ilícito puede ocasionar daños no evaluables económicamente, como son los daños morales o políticos. Éstos se reparan mediante una petición de disculpa entre Estados; el mero reconocimiento público del ilícito; medidas disciplinarias o sancionadoras contra el que cometió el ilícito. TEMA 7: LOS PROCEDIMIENTOS PARA HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Lo más habitual es la reclamación del Estado lesionado frente al infractor para hacer frente a la responsabilidad. Cuando el daño se causa directamente a un nacional de un Estado, se denomina protección diplomática a la reclamación de un Estado frente a otro que ha cometido un hecho internacionalmente ilícito. Si la reclamación no prospera, surgirá una controversia internacional entre el Estado que reclama y el Estado que ha cometido el ilícito. El Estado lesionado podrá entonces adoptar medidas de autotutela o autoprotección de sus derechos, para hacer frente a la reparación internacional. Las más importantes son las contramedidas. Cuando el hecho internacionalmente ilícito viola normas internacionales especialmente importantes o causa daños especialmente graves, además de las medidas de autotutela, se actúa contra el Estado infractor con medidas institucionalizadas (aprobadas por una Organización internacional) que se llaman sanciones internacionales. 1. La protección diplomática. La protección diplomática es la reclamación de un Estado contra otro Estado que ha cometido un hecho internacionalmente ilícito en perjuicio de los nacionales, bienes o derechos del Estado lesionado. El objetivo es lograr la reparación del daño causado por el hecho internacionalmente ilícito. La protección diplomática deviene en una reclamación, que puede solucionarse por cualquiera de los medios pacíficos e incluso planteando una demanda ante un Tribunal institucional. La protección reconocida a los agentes diplomáticos no es protección diplomática. La protección diplomática se regula por normas consuetudinarias, es decir, costumbres internacionales consolidadas por la prácticas de los Estados. Además, la CDI ha codificado en materia de protección diplomática, siendo el resultado un proyecto de artículos adoptado en 2006. De este proyecto de artículos, hay que decir que no todos los artículos son declarativos del Derecho internacional vigente en la materia; hay artículos que se separan de la jurisprudencia consolidada. 1.1. Naturaleza jurídica y características. La desaparecida Corte Permanente de Justicia Internacional, creada en 1921 y antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia, en una sentencia de 1995 estableció el derecho del Estado a que se respeten las normas internacionales que protegen a sus nacionales, es decir, la protección diplomática es un derecho del Estado digno de respetar. Si un Estado comete un hecho que perjudica a un particular, y el Estado de la nacionalidad del perjudicado ejerce la protección diplomática, no lo hace para ejercer los derechos del particular, sino que defiende el derecho del Estado a que se respeten las normas internacionales que benefician o protegen a sus nacionales. El perjudicado puede ser persona física o jurídica. Naturaleza jurídica: La protección diplomática es un derecho del Estado. Características de la protección diplomática: 1. Discrecionalidad: el Derecho internacional no obliga a los Estados a reclamar el perjuicio. No es un derecho del particular. Cada Estado ejerce la protección diplomática según su conveniencia, pudiendo si quiere no llegar a ejercerla. Puede el Estado lesionado abandonar la protección diplomática en cualquier momento sin llegar a consultar al particular. Cabe que las normas internas exijan a un Estado que ejerza la protección diplomática. En España, el Derecho interno no obliga, y esto ha sido confirmado con la jurisprudencia de los Tribunales españoles. Por tanto, ni el Derecho internacional ni el interno, obligan a ejercer la protección diplomática. El Gobierno es el que decide ejercer la protección diplomática, y en concreto, corresponde al Ministro de Asuntos Exteriores tomar la decisión de reclamar o no. Para reclamar, se pueden usar misiones diplomáticas o cualquier órgano del Estado encargado de relaciones internacionales. 2. Disponibilidad de la reparación obtenida por la protección diplomática: en el caso de que se reclame y la reparación tenga éxito (por lograrse la reparación correspondiente), esa reparación le corresponde al Estado y no al particular perjudicado; recordar que al reclamar es el Estado el que defiende su derecho y la reparación es por la violación de su derecho, pudiendo apropiarse el Estado de dicha reparación, cederla al particular que realmente ha sufridos los daños, condonarla, compensarla, etc. 3. Imposibilidad de renuncia a la misma por el particular que ha sufrido los daños del hecho internacionalmente ilícito. Como el titular es el Estado, es el propio Estado el que puede renunciar. El particular puede solicitar la protección diplomática, y por otro lado, el Estado puede ejercer la protección diplomática incluso cuando el particular se niegue. Por ejemplo, un Estado que celebra un contrato público y obliga al extranjero por una cláusula a renunciar a la protección diplomática; era frecuente en los años 20. La validez de esta cláusula de renuncia es nula, porque el particular no puede ejercer como titular cuando no lo es. Otras veces, el propio particular no tiene interés. acuerdo y niega que ha cometido dicho hecho internacionalmente ilícito, resulta que la presunta contramedida deja de ser una contramedida y se convierte en un hecho ilícito... y así en una espiral. La adopción de contramedidas por un Estado, se regula en el Proyecto de artículos de la CDI por la comisión de hechos internacionalmente ilícitos. El presupuesto previo es que exista un hecho internacionalmente ilícito cometido por un Estado. Si este hecho no existe o si habiendo tenido lugar ya ha cesado y se ha reparado el daño, no seria admisible una contramedida. Requisitos de las contramedidas: A. Sólo los perjudicados pueden adoptar contramedidas. Difiere de la legítima defensa en que en la legítima defensa puede responder el Estado agredido o los aliados en el ejercicio de la legítima defensa colectiva (art. 5 de la OTAN). Si afecta a la comunidad internacional, en caso de normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens), cualquier Estado puede adoptar contramedidas. B. Proporcionalidad de la contramedidas a la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y al daño causado. Esto no quiere decir que el Estado lesionado tenga que incumplir la norma que el otro ha incumplido, pudiendo incumplir otra norma distinta, siempre cuidando que exista proporcionalidad. Ejemplo de 1995 cuando patrulleras canadienses apresaron a un buque español en zona de alta mar, próximo a las costas canadienses. En este caso, se incumplieron varias obligaciones (violación de libertad de pesca en alta mar y prohibición del uso de la fuerza). España reaccionó suspendiendo un tratado bilateral sobre visados que excluía a ciudadanos canadienses del trámite para obtener los mismos. Respecto de la proporcionalidad, pudo ser incluso desproporcional por quedarse corta (opinión subjetiva). C. Finalidad: forzar al Estado a que cese el hecho internacionalmente ilícito, y a reparar el daño causado. D. Duración: han de dejar de aplicarse cuando se den las circunstancias anteriores (cesar el hecho internacionalmente ilícito y reparar el daño). Después, si se siguen aplicando sería un ilícito. Si el Estado niega que realizado dicho hecho, niega que sea lícito o niega reparar el daño, y esta controversia se somete a un Tribunal internacional, en ese momento ha de suspenderse la contramedida. La contramedida se podrá reactivar si el Tribunal determina que ha existido el hecho internacionalmente ilícito. E. Contenido: sus límites son los reflejados en el Proyecto de artículos de la CDI: 1. Obligaciones derivadas de normas imperativas de derecho internacional, con carácter general. Con carácter particular, no puede dejar de cumplirse la prohibición internacional del uso de la fuerza, es decir, no se admite la respuesta armada frente a un hecho internacionalmente ilícito, salvo en la legítima defensa donde sí está permitida para repeler o detener el ataque. 2. Normas de Derecho internacional humanitario, que en caso de conflicto armado protegen a los civiles, prisioneros, etc. 3. Normas internacional que protegen los derechos fundamentales de la persona. 4. Normas que protegen las misiones diplomáticas y el personal de dichas misiones. Conclusión, si se dan todos estos requisitos, el Estado ofendido puede responder, siempre que requiera al Estado agresor que cese el hecho internacionalmente ilícito y repare el daño causado, y si esto no ocurre, el Estado ofendido deberá notificar la intención de adoptar la contramedida conforme a los citados requisitos. 3. Las sanciones internacionales. Son adoptadas por un numero más elevado de Estados, actuando conjuntamente en el seno de una organización internacional. Lo que las caracteriza es su carácter externo e institucionalizado, para responder frente al hecho internacionalmente ilícito. Para que sean eficaces, deben ser adoptadas por un órgano internacional con competencias y poderes. Un órgano que adopte resoluciones no obligatorias, deja en entredicho su eficacia al no poder aplicar sus resoluciones de forma obligatoria. Las sanciones internacionales más importantes son las que adopta el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para mantener la paz y seguridad internacional. Las resoluciones de este Consejo son obligatorias para sus miembros, y además, tienen mecanismos para garantizar su cumplimiento por parte de los Estados; no es la única organización, pero es la que cuenta con poderes más importantes. Estos poderes son para garantizar la paz y seguridad internacional, y por ello, sólo se pueden aplicar cuando el hecho internacionalmente ilícito quiebre la paz y seguridad internacional, no siendo normalmente los hecho de tal gravedad. La Asamblea General tiene poderes (y representantes de todos los países), pero el órgano fundamental es el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (que se encarga de preservar la paz y seguridad internacional). El Consejo de Seguridad las Naciones Unidas es de composición intergubernamental, pero restringida, al no estar representados todos los Estados miembros; en el Consejo son miembros sólo 15 Estados, con la particularidad de que sólo 5 Estados tienen puesto permanente desde que se crearon las Naciones Unidas y hasta que se extingan. Estos 5 miembros son los principales Estados del lado vencedor de la IIGM más Francia: EEUU, la antigua URSS que cedió su puesto a Rusia, China, Reino Unido, y Francia. En el art. 23 de la Carta de las Naciones Unidas, todavía figura la URSS, pese a ser un Estado que ya no existe. Por otro lado, los representantes no permanentes se eligen por un periodo de 2 años por la Asamblea General y cada 1 de enero cambian o se eligen 5 miembros no permanentes. De los 10 estados, 5 son afroasiáticos, 2 son de Latinoamérica, 2 de Europa occidental "y otros", y 1 de Europa oriental. Todavía se mantiene la distinción entre Europa oriental y occidental, más propia de la guerra fría; todos los Estados de la antigua URSS, han asumido sistemas políticos y económicos perfectamente homologables, siendo todos miembros del Consejo de Europa. Desde 1990 se han ido incorporando los Estados al Consejo de Europa, llegando a ser miembros de la UE y de la OTAN. Entre los "y otros" de Europa occidental, se encuentra Turquía (candidata en las últimas elecciones), Australia, Nueva Zelanda (también opto a puesto en las últimas elecciones). Hasta el momento, España ha sido miembro no permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 4 ocasiones, siendo la futura quinta en 2015-2016: 1 de enero de 1969-1970 1 de enero de 1981-1982 1 de enero de 1993-1994 1 de enero de 2003-2004 Sistema de adopción de decisiones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas: Las decisiones se adoptan por una mayoría de 9 de 15 miembros, con la particularidad que de esos 9 miembros que votan a favor, deben encontrarse los 5 miembros permanentes del Consejo General de las Naciones Unidas, y esto se hace por el derecho de veto que tienen estos 5 miembros permanentes. Si 1 de los 5 miembros permanentes vota en contra, no se aprueba la decisión. En la practica, no se exige el voto a favor de los 5 miembros permanente, bastando con que no vote nadie en contra. Por tanto, la abstención o la ausencia no supone veto; para vetar hay que votar en contra. Esta práctica va en contra de la interpretación de la Carta de las Naciones Unidas. Es por ello, que se puede aceptar, sin votar a favor expresamente, por ser muy duro para los propios Estados dar su voto a favor, pese a que así lo quieran. Esto se adoptó en la Conferencia de San Francisco de 1945. En la Asamblea General de las Naciones Unidas, hay más democracia, al participar todos los Estados y tener todos un voto que vale lo mismo. Esto se explica porque la Asamblea General no adopta resoluciones obligatorias y las cuestiones sobre paz y seguridad internacional no corresponden a la Asamblea General, sino al Consejo de Seguridad. El Consejo de las Naciones Unidas, puede adoptar también sanciones, y cuenta con la posibilidad de adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de resoluciones: Medidas del art. 41 de la Carta de las Naciones Unidas, que se caracterizan por el no uso de la fuerza, siendo de carácter económico, comercial, embargos comerciales (prohibición de importar o exportar bienes o servicios), financieras, interrupción de las comunicaciones (aéreas, terrestres, marinas), medidas diplomáticas (reducir el personal diplomático del Estado sancionado en el resto de Estados miembros). Si estas medidas no han resultado eficaces contra el hecho internacionalmente ilícito que quebranta la paz y la seguridad internacional, o el Consejo de Seguridad renuncia a adoptar estas medidas por considerar que no van a ser eficaces, se procede con el art. 42 de la Carta de las Naciones Unidas. Medidas del art. 42 de la Carta de las Naciones Unidas: uso de la fuerza contra el Estado que amenaza o quebranta la paz y la seguridad internacional. Se pueden usar fuerzas aéreas, navales o terrestres, para mantener o restablecer la paz y seguridad internacional; el Consejo de Seguridad suele llamarlas con un eufemismo: "adoptar todas las medidas necesarias (incluyéndose las del art. 42)". Procedimiento para imponer sanciones: 1. Que exista un hecho internacionalmente ilícito en un estado que amenace la paz y seguridad internacional. Esto lo decide el Consejo de Seguridad. No basta con que el hecho sea una amenaza evidente, siendo necesario que el Consejo de Seguridad lo califique como "amenaza" (art. 39 de la Carta de las Naciones Unidas). Esto es importante porque a veces hay actos que siendo una amenaza, el Consejo de Seguridad no lo califica así, probablemente porque un miembro permanente lo veta. 2. Conforme al art. 40 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede adoptar medidas provisionales: ordenar el alto al fuego, ordenar que las tropas retrocedan al lugar previo al conflicto, ordenar a las partes a negociar... si ello no funciona, se recurren a las sanciones internacionales. 3. Primero se recurre al art. 41 (medidas sin uso de la fuerza), aunque se puede prescindir de las mismas y acudir directamente al art. 42 (medidas de uso de la fuerza). Este sistema, fracasó durante décadas, al estar creado para que funcionara con las grandes potencias. En la Guerra Fría, el enfrentamiento político se llevó al Consejo de Seguridad, y éste no pudo ejercer su misión. La URSS vetó muchas resoluciones (el Consejo de Seguridad emite resoluciones), debido a la minoría en que se encontraba la URSS frente al resto de miembros. Esta situación cambia en 1989 con la caída del muro de Berlín, que propició la concordia entre las potencias enfrentadas, y ante esta situación política, en 1990 Irak invadió Kuwait (en aquel momento, Irak estaba bajo el régimen de Sadam Hussein) y el Consejo de Seguridad adoptó contra Irak embargos económicos primero (hasta 2003) y medidas de fuerza finalmente. Sobre la resolución del Consejo de Seguridad de adoptar "todas las medidas necesarias", se desarrolló en 1991 la Guerra del Golfo, por la que las tropas de EEUU y de Reino Unido expulsaron de Kuwait a las tropas de Irak. Destacar que desde 1950 con la Guerra de Corea hasta 1990 con la invasión de Irak, el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión) no se empleó, simplemente, porque los miembros del Consejo de Seguridad nunca se pusieron de acuerdo. Otro Estado que sufrió medidas sancionadoras en la década de los 90 fue Libia, por dos atentados en aviones, uno estadounidense (mientras sobrevolaba Escocia) y otro francés (mientras sobrevolaba Níger) que En los buenos oficios, el papel del tercero imparcial se limita a establecer o restablecer el contacto entre las partes en la controversia, convocando reuniones conjuntas. Si el enfrentamiento es tal que las partes no aceptan celebrar reuniones conjuntas, trasmitirán las propuestas o pretensiones entre las partes. El tercero imparcial no trabaja en la controversia, solo ayuda. Sin embargo, el mediador puede participar en las negociaciones, participar en el fondo de la controversia, proponer algo sobre la misma. Este mediador tiene más funciones que el tercero imparcial. En la práctica, la diferencia entre buenos oficios y mediadores es complicada. A veces, lo que empieza como buen oficio, acaba como mediación. En otras ocasiones, el problema es terminológico y se denominan nuevos oficios a lo q no es o viceversa. Los Estados, lo que solicitan son buenos oficios, y a ello se limita el tercero imparcial, pero los Estados podrán aceptar también la mediación. Pueden ser terceros imparciales: 1. Un tercer Estado imparcial que no tenga interés directo o indirecto en la controversia. 2. Un particular, como persona física, que tenga la suficiente influencia política sobre las partes para que su actuación sea eficaz. Ej.: antiguo Jefe de Estado con prestigio, Papa (resolvió una controversia territorial en 1968 sobre el Canal de Beagle, entre los Estados latinoamericanos de Argentina y Chile, designándose para ello a Juan Pablo II. La realidad fue que no lo hizo el Papa, sino que delegó en el cardenal italiano Antonio Samoré. 3. Una Organización internacional, como la Organización de las Naciones Unidas, y en concreto, la Secretaría General de las Naciones Unidas. El arreglo, pasa por un acuerdo entre las partes enfrentadas en la controversia. El objetivo es el arreglo pacífico de la controversia internacional. En los procedimientos jurisdiccionales, el tercero imparcial impone una solución que sí es obligatoria (a diferencia de los no jurisdiccionales). La investigación o determinación de los hechos o encuesta de los hechos: es un procedimiento de solución de controversias, que se refiere a una cuestión de hecho, donde lo que se discute es: si ha ocurrido o no un determinado hecho; dónde ha ocurrido el hecho (véase un apresamiento de un buque pesquero en aguas internacionales o no). Lo que se discute es su calificación jurídica. Dentro de las controversias, se discute todo, al no haber acuerdo ni sobre los hechos, ni sobre qué normas aplicar, ni nada. Este sistema de solución de controversias, sólo sirve para las de carácter fáctico. La investigación de los hechos: por acuerdo entre las partes, se constituye una comisión de investigación por un tercero imparcial, y se realiza un procedimiento contradictorio (alegaciones y contra alegaciones, pruebas y contrapruebas). La comisión puede solicitar informes y realizar todas las investigaciones oportunas para calificar los hechos. Las partes en la controversia, deberán proporcionar toda la información requerida, y procurar todas las facilidades para llevar a cabos su labor, e incluso, deben permitir la investigación sobre el terreno (la visita al lugar donde ocurrieron los hechos). Con estos elementos, la comisión de investigación redacta un informe que transmite a las partes con la solución de controversias; este informe no es obligatorio para las partes, y siempre las partes conservan la decisión final a pesar de la intervención del tercero. Este procedimiento sólo será efectivo si acaban aceptando las dos partes. Conciliación: interviene un tercero imparcial. Una comisión de conciliación está compuesta por un numero impar de miembros, propuestos o elegidos por las partes en la controversia. La labor de la comisión de conciliación es abordar todos los aspectos de la misma: determinar los hechos; fijar el derecho aplicable a los mismos (qué normas se aplican: consuetudinarias o convencionales); interpretar de forma adecuada esas normas; circunstancias políticas que afectan a la controversia, etc. Con estos elementos, la comisión de conciliación dicta una resolución con la solución de la controversia que considera más justa y equitativa. Esta solución tampoco es vinculante para los Estados enfrentados, porque es un procedimiento de arreglo no jurisdiccional. Este procedimiento es más atractivo para los Estados (sobretodo, para los más poderosos) que prefieren los medios no jurisdiccionales. Si las partes aceptan la solución propuesta, deben celebrar un tratado internacional al respecto, que ya sí tendrá carácter obligatorio. Hasta aquí llegan los procedimientos no jurisdiccionales de arreglo de controversias. Por otro lado, están los procedimientos jurisdiccionales de arreglo de controversias, que son dos: el arreglo judicial y el arreglo arbitrario. Puntos en común: en ambos interviene un tercero imparcial, que resuelve la controversia mediante una decisión obligatoria para las partes, es decir, mediante sentencia de un Tribunal o de un Laudo (resolución que dicta un árbitro) de un órgano internacional. Diferencias entre los dos medios jurisdiccionales: 1. El arreglo arbitral se lleva a cabo por un órgano arbitral (único o colegiado), y este órgano tiene carácter ad hoc, creándose especialmente y desapareciendo al dejar de tener razón de ser; su constitución es temporal, sólo por el tiempo necesario. El arreglo judicial se lleva a cabo ante un Tribunal internacional con carácter permanente, que ya existe cuando tiene lugar la controversia, y que posteriormente, continua existiendo y conociendo de otros casos. 2. La composición del órgano arbitral depende de las partes de la controversia. Las partes deciden si va a ser único o colegiado (si es colegiado, hay tres árbitros) y eligen a esos árbitros entre juristas de competencia e imparcialidad. Sin embargo, el órgano judicial tiene ya establecido los miembros y se sabe quiénes son, sin poder influir en su composición. 3. En el arreglo arbitral, las partes deben acordar las normas de procedimiento, es decir, las normas procesales que rigen los derechos y obligaciones de las partes, y los poderes del órgano arbitral. Hay Estados que ganan la solución de la controversia a la hora de fijar las normas del procedimiento. Sin embargo, en el arreglo judicial ya está todo preestablecido. Las partes en el procedimiento arbitral pueden decidir cuáles son las normas internacionales aplicables: que sólo sean unos tratados determinados o incluso unos artículos o capítulos concretos de un tratado internacional concreto, siempre que no se incumplan las normas imperativas de Derecho internacional general. En el procedimiento judicial, las normas aplicables son todas las normas convencionales o consuetudinarias existentes y vigentes entre las partes. El arreglo judicial es caro, pero el arbitral es más, por los consejeros, abogados, traductores, viajes... y pagar a los miembros del órgano arbitral. Sin embargo, en el órgano judicial, se paga una cantidad sensiblemente inferior. Dentro del arreglo judicial, está el TEDH, el TJUE, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar de Hamburgo, Tribunal Internacional de La Haya, etc. 3.1. La Corte Internacional de Justicia Es un órgano de las Naciones Unidas, cuya composición no tiene carácter gubernamental (no tiene representantes directos de los Estados miembros), sino que está formado por "magistrados independientes, sin tener en cuenta su nacionalidad y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países" (art. 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). No deben atender a indicaciones de ningún Estado. Está compuesto por 15 jueces, que ocupan el puesto por un período de 9 años, que se puede renovar (aunque normalmente no se hace por la edad de los Magistrados). Los jueces son elegidos por dos órganos de las Naciones Unidas: la Asamblea General y el Consejo de Seguridad general, y en ambos casos, por mayoría simple en las votaciones realizadas en cada uno, es decir, que los Jueces necesitan pasar pos dos votaciones para ser elegidos. Destacar que para el resto de decisiones, el Consejo de Seguridad sólo necesita 9 votos a favor y no mayoría simple como se requiere para el supuesto concreto de elección de Jueces para la Corte Internacional de Justicia. Entre los 15 jueces, deben representarse "las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo" (art. 9 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). En la práctica, 3 jueces son africanos, 3 asiáticos, 2 de Latinoamérica, 2 de Europa oriental y 5 de Europa occidental "y resto del mundo". Entre "los principales sistemas jurídicos del mundo", siempre ha existido curiosamente un Juez por cada miembro permanente, debido a que al concluir el mandato del Juez anterior de la misma nacionalidad, se presenta otro candidato que siempre es el más votado por las influencias de estos grandes países. Que haya dos Jueces de Latinoamérica, casi garantiza que siempre dos Jueces tengan el español como lengua materna, aunque esto va a cambiar próximamente, al entrar un Juez brasileño y jamaicano. Si la Corte Internacional de Justicia tiene que resolver un asunto en que están enfrentados dos Estados, uno de los cuales es el Estado de la nacionalidad de los Magistrados, no debería de haber ningún problema, porque los Jueces se presuponen independientes, pero siempre será motivo de conflicto. Por tanto, teniendo o no el Juez la nacionalidad de una de las partes, las aportes pueden siempre que quieran nombrar a un Juez ad hoc, que tendrá las mismas obligaciones que el resto de los Jueces. En ocasiones, el Tribunal puede estar conformado por 15 jueces, más uno ad hoc por cada parte, sumando hasta 17 Magistrados. La Corte Internacional de Justicia tiene doble función: 1. Función contenciosa: resolver las controversias entre las partes, mediante sentencias obligatorias. Sólo se pueden dirigir ante la Corte Internacional de Justicia los Estados, es decir, que no resuelven controversias: entre Estados y OOII; entre particulares y extranjeros; entre OOII y particulares. Para acudir a la Corte Internacional de Justicia, se necesita que las partes lo autoricen o consientan; por el principio de libertad de medios, ningún Estado puede obligar a otro a someterse ante un tribunal de justicia. 2. Función consultiva, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas (Capítulo IV - Opiniones consultivas, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). La Corte en este caso no dicta sentencias obligatorias, sino que emite dictámenes no vinculantes, que se conocen como opiniones consultivas. Se emiten en audiencia pública, previa notificación al Secretario General de las Naciones Unidas y a los interesados (art. 67 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).. En relación a la función contenciosa del punto 1, decir que hay distintos medios de manifestar el consentimiento por los Estados, para someter una controversia Internacional ante la Corte: a priori o a posteriori. Manifestación del consentimiento a posteriori de la controversia: Caso de que dos Estados enfrentados, tras haber intentado otras vías o sin haber recurrido a otras vías, deciden directamente llegar a un acuerdo para someter a la controversia a la Corte Internacional de Justicia. Este acuerdo se denomina "compromiso", y delimita el objeto de la controversia. El acuerdo se presenta en la Secretaría de la Corte Internacional de Justicia, y una vez que la misma toma constancia, la incluye en la lista de casos pendientes, y llegado el momento, se citará a las partes. Caso de que un Estado demande a otro Estado, y el demandado no acepte la jurisdicción de la Corte. En la práctica, el Estado demandado suele presentar varias excepciones por falta de competencia y por inadmisibilidad, de forma que si una no vale, siempre está la otra excepción. Si el demandado en vez de impugnar, contesta la demanda o presenta una contrademanda (demanda reconvencional), se daría por supuesto que el demandado acepta ser parte en el proceso. Un Estado tiene que reunir tres elementos: Territorio: las OOII no tienen un territorio fijo, teniendo su sede en territorio de un Estado miembro o no miembro, y realizando sus actividades en un territorio miembro o no miembro. Un Estado sí necesita un territorio. El territorio de un Estado son los espacios donde se ejerce la soberanía: espacios terrestres y espacio aéreo suprayacente. Además, forman parte espacios marítimos bajo la soberanía del Estado (aguas interiores y mar territorial). La soberanía del Estado, permite al propio Estado aprobar normas jurídicas en su territorio en todos los espacios (terrestres, aéreos y marítimo). También permite juzgar los hechos acaecidos en su territorio y adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las leyes y sentencias aprobadas y dictadas. El Derecho internacional reconoce a cada Estado la soberanía de los recursos naturales bajo su territorio, ya sean vivos (caza, pesca) o no vivos (explotación de yacimientos, petróleo, gas). El Estado puede explotarlos y administrarlos bajo su propio interés. Población: todo Estado ejerce su jurisdicción sobre la población que se encuentra en su territorio (este segundo elemento es inherente al territorio). Normalmente, la población está formada por los nacionales del mismo (personas físicas). Las reglas para la concesión o pérdida de la nacionalidad, se regulan por cada Estado. Normalmente, la nacionalidad se adquiere en el momento de nacimiento, bien por sangre o bien por nacimiento. La nacionalidad puede perderse por el renuncio a la misma, o por verse privado el ciudadano de la misma debido a una sanción disciplinaria o penal (no puede ocurrir con los españoles de origen según el art. 11.2 CE). También, la población del Estado se compone por ciudadanos extranjeros y por apátridas (personas sin nacionalidad). El Derecho internacional pone límites, reconociéndose un mínimo de derechos, sea nacional, extranjero o apátrida: derecho a la vida, dignidad, etc. Organización política: tener un sistema institucionalizado de órganos de gobierno (en sentido amplio, tanto ejecutivo como legislativo como judicial), que permitan al Estado ejercer sus competencias sobre su territorio y su población. Esos órganos garantizarán el control de la economía, funcionamiento de servicios públicos básicos, etc. Necesario que sea independiente o no sometidos a un poder político superior; vide el caso de Estados federales o de las CCAA en España. Además, debe contar con órganos que permitan participar en la creación de normas internacionales, como participar en Tratados o en un proceso de formación de normas consuetudinarias. Además, los órganos deben ser capaces de asumir compromisos internacionales y de cumplirlos. En España, el Estado tiene competencia exclusiva en relaciones internacionales (art. 149.1.3 CE). Si una entidad política tiene estos elementos, será un Estado, independientemente que haya sido así reconocido por otros Estados o no. Actualmente, sin lugar a dudas, son Estados los 193 miembros de las Naciones Unidas, más el Estado de la Ciudad del Vaticano. A partir de ahí, empiezan las dudas. En España, se ha instado al Gobierno a que reconozca a Palestina, aunque España ya pudo reconocer de forma implícita a Palestina, al ser ésta miembro de la UNESCO y así aceptarlo España. Otro caso es el de Kosovo, que cuenta con importantes reconocimientos, pero no cuenta con todos los elementos necesarios para un Estado (declaró su independencia de forma unilateral. Cuando sea reconocido por Serbia, cambiará totalmente la situación). Otro caso es Taiwán, planteándose la duda de sus vínculos con China. Otro caso puede ser la República Saharaui. 2 El estatuto jurídico internacional del Estado. Principios rectores. Al constituirse un Estado, el Derecho Internacional general (ius cogens) impone unas obligaciones que configuran el estatuto jurídico básico de cada Estado. Esas obligaciones se incrementan a medida que el Estado celebra tratados o participa en procesos de formación de costumbres. Hay tres principios básicos: 1. Prohibición del uso de la fuerza. 2. Prohibición de injerencia en asuntos de jurisdicción exclusiva de otro Estado. 3. Inmunidades de jurisdicción y de ejecución, reconocidas por el Derecho internacional. 2.1. La prohibición del uso de la fuerza. El Derecho internacional ha sido muy permisivo como medio de solución de controversias, e incluso como medio para conseguir objetivos políticos en relaciones internacionales. Esta permisividad cambió tras la Primera Guerra Mundial con el Tratado de Versalles, donde se limitó de forma importante el uso de la fuerza por los Estados. Sin embargo, no será hasta 1945 cuando se reconozca el mantenimiento de la Paz y seguridad Internacional (art.1.1 Carta de las Naciones Unidas). Además, el art. 2.4 de laCarta de las Naciones Unidas reconoce unas pautas de conducta ("Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas"), destacando la prohibición del uso de la fuerza. El Capítulo VII por su parte, regula el sistema de seguridad colectiva ("Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión"). Las carencias respecto del uso de la fuerza, se fundamentan en el Consejo de Seguridad y en el cumplimiento de sus responsabilidades junto al derecho de veto que afectan a sus funciones. Aclaraciones sobre el tipo de fuerza que se prohíbe: la prohibición incluye el uso de la fuerza armada, y las presiones diplomáticas (cuando resultan irresistibles). La cuestión sobre los tipos de fuerzas prohibidas se planteó en la propia Conferencia de San Francisco, y los EEUU se opusieron (es parte de la política exterior de los países más poderosos). Finalmente, se llegó a la conclusión de que que sólo alcanza la prohibición a la fuerza armada y no a otras modalidades (como hubieran sido inicialmente las presiones diplomáticas, etc). El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas prohíbe a los Estados el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo cual, permite el uso de la fuerza en el ámbito interno de los Estados de forma implícita, de cara a reprimir sublevaciones, garantizar el orden interno... salvo que la situación sea tal que el Consejo de Seguridad considere que se quiebra la paz y seguridad internacionales, y entonces sí se pueden adoptar medidas de fuerza. La mayor parte de los conflictos empiezan siendo internos y acaban quebrando la paz y seguridad internacional, como el caso de Siria. El art. 2.4 prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial de un estado, contra la independencia política de un estado o contra cualquier forma incompatible contra el propósito de las a Naciones Unidas. Por ello, se deduce que si el uso de la fuerza no es contra lo mencionado anteriormente, sería legítimo. Ej.: un estado para evitar vioslciones graves masivas y sistemáticas de los derechos humanos de otro estado, podría estar permitido por el art. 2.4 para obligar a que se respeten los principios de las Naciones Unidas. Esta interpretación es interesada y es a la que concurren las grandes potencias. Se parte de que la prohibición de uso de la fuerza es absoluta y sólo se somete a los tipificado exclusiva mente en la Carta, no pudiendo salir de ahí. Única excepción admitida en la carta de las Naciones Unidas y también prevista en el proyecto de artículos de la CDI: la legítima defensa, como respuesta a un ataque armado cierto, real y efectivo. No cabe la legítima defensa ante el temor mas o menos fundado a sufrir un ataque armado, es decir, no se admite la legítima defensa preventiva. Tampoco se admite la legítima defensa frente a otros compota,ineptos hostiles protagonizados por un estado y que no se concreten en un ataque armado (sentencia de 1986 en el asunto de las actividades militares y paramilitares de EEUU en Nicaragua). Los EEUU alegaron que sus actividades militares y paramilitares los achacaba al comportamiento de Nicaragua por dar armas a guerrilleros. La Corte sentenció contra EEUU que no cabe legítima defensa contra actos hostiles (en este caso el suministro de armas) que no constituyan ataque armado. El uso de la fuerza requiere proporcionalidad, e implícito está el carácter defensivo (repeler o rechazar un ataque). ej.: un ataque tres días después del hecho, no es legítima defensa. El uso de la fuerza es admisible cuando interviene en el conflicto el Consejo de Seguridad. El uso de la legítima defensa dura hasta que se repele el ataque o hasta que el Consejo de Seguridad se reúna y adopte sanciones. no se pueden tomar ipso iure, requieren que se adopten por el Consejo. El estado que recurre a la fuerza debe comunicar inmediatamente al Consejo de seguridad de las Naciones Unidas. Todos estos requisitos son aplicables para la legítima defensa a individual y para la colectiva. La legítima defensa individual consiste en que también otros estados que colaboran con el que efectúa la legítima defensa , pueden actuar. Ahora bien, un Estado no agredido no puede participar por iniciativa propia, necesitando que el estado agredido se lo pida de forma expresa, o que exista un tratado como el de la OTAN entre aliados que permiten esta posibilidad. mirar el art. 51 de la Carta de la ONU. Ejemplo de la OTAN: un ataque a cualquier estado miembro, hace que el resto puedan colaborar en la legítima defensa. 2.2. El principio de no intervención. El principio de no intervención se prevé en el art. 2.7 pero sólo para la a organizaciones las Naciones unidas. No se dispone expresamente nada sobre los propios Estados Miembros. En cualquier caso, la obligación de no intervenir o el derecho a que no se intervenga, tiene una formación consuetudinaria, como la presunción 2625 (XXV) donde se aprueba una declaración con los principios de derecho internacional que rigen la cooperación entre Estados, y entre estos principios, está en el no intervención. Esto se confirmó con la sentencia de 1986 entre EEUU y Nicaragua. El principio de prohibición de la intervención prohíbe a un Estado intervenir en los asuntos internos o externos que son de la jurisdicción exclusiva de otro Estado. La intervención o injerencia es cualquiera de carácter coactivo, y por supuesto, de carácter armado. También incluye políticas, económicas, diplomáticas, presiones, etc. En segundo lugar, la injerencia debe ser sobra asuntos internos de un Estado, donde sólo puede tener jurisdicción cada Estado. Ej.: Elección del sistema político de cada Estado, sistema económico, decisión de si un estado reconoce a otro, decisión de si un Estado mantiene relaciones diplomáticas con otro Estado, decisión sobre otro Estado de si manifiesta el consentimiento en oligarse por una obligación internacional. No ocurre lo mismo con la situación de los derechos humanos en determinado Estado, que no es jurisdicción exclusiva de ese Estado, y que afecta a la comunidad internacional en su conjunto. Por ello, son lícitas las intervenciones humanitarias. Las intervenciones humanitarias e plantearon a a finales del siglo pasado, ante situaciones dramáticas de violaciones masivas, graves y sistemáticas en determinados Estado. Otros dirigentes de otros Estados plantearon el derecho de intervención humanitaria e incluso el deber de intervención humanitaria, enunciado el cual, cada Estado tendría el derecho y deber de intervenir en otro Estado para impedir la violación grave, masiva y sistemática. Estas intervenciones humanitarias, en principio, no violarían la prohibición de no intervención en asuntos de otros Estados, porque los Derechos humanos no son cuestión exclusiva de la jurisdicción de otro Estado. Si bien, pueden violar otras normas internacionales como la soberanía de un Estado, véase actuar de forma física en territorio de un Estado. También puede cometerse una infracción por el uso de la fuerza, y si es así, esa intervención sería contraria a derecho internacional. Siempre que se habla de intervenciones armadas son intervenciones de grandes potencias en Estados en vía de desarrollo. Desde esta realidad, hay que se ingenuo para pensar que las grandes potencias actúan por Por tanto, resulta fundamental saber qué teoría siguen los tribunales del Estado en que pretendamos demandar. Posición del Derecho español sobre inmunidades estatales. Hay inmunidad de jurisdicción restringida. La LOPJ en su art.21.1. el art. 21.2 exceptúa los supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución, previstos en el derecho internacional. La LOPJ incorpora las normas internacionales sobre normas de los Estados. el derecho internacional impide a los jueces soberanos juzgar actos iuris imperii, que se resuelve por el art. 21.2 LOPJ. Si lo hiciera, sería un hecho internacionalmente ilícito y violaria además la LOPJ. El derecho Internacional ni prohíbe ni impone la inmunidad de jurisdicción absoluta o la restringida. Hay otra norma, RD 11 de julio de 1980 sobre el servicio de lo contencioso del estado en el extranjero, y siempre que el estado es demandado ante tribunales , excluyéndose implícitamente que el abogado del estado alegar inmunidad cuando sean CCAA o CCLL (la inmunidad de jurisdicción se basa en la soberanía, y ésta es solo atributo del Estado). Sólo se refiere a como deben actuar los representantes jurídicos de España, cuando España sea demandad ante Estados extranjeros, pero no resuelve el problema de cómo deben actuar los tribunales españoles. Esa forma de actuar, debe ser: el abogado del estado que defienda y representar a España cuando sea demanda ante tribunales extranjeros, deberá alegar la inmunidad de jurisdicción, siempre que proceda (es decir, que no siempre habrá ocasiones en que pueda alegarse). La regulación en el Derecho español de esta cuestión es muy deficiente. Ni la LOPJ dice a los jueces cómo actuar ante jueces extranjeros, ni el RD mencionado dice en qué supuestos no procede alegar la inmunidad de jurisdicción. Jurisprudencia: Los Tribunales españoles actúan cuñado deben conocer de una demanda contra estado extranjero, varia la política actual de la pasada, siendo el punto de inflexión el año 1986. Hasta 1986, se reconocía inmunidad de jurisdicción y se acaba el procedimiento. en febrero de 1986, la sala de lo social del TS resolvió una apelación contra una demanda de una magistratura de trabajo que se había declarado sin competencia para reconocer la demanda de un ciudadano español que trabajaba de conductor al servicio de la embajada de Guinea. El abogado recurrió al TS, y el TS estableció una distinción entre actos presuntamente ilícitos cometidos por estados traernos, es deicr, una distintcion entre actos soberanos y actos de gestión. Dichos actos de gestión, no tenía inmunidad y por ello, el TS conoció del asunto y consideró que el despido al ser un acto de gestión, devolvió a la magistratura para que juzgará sobre el fondo del asunto. Se acabó con sentencia reconociendo despido improcedente. Este asunto llegó al TC, que se pronunció sobre la inmunidad de ejecución en el Derecho español. La magistratura condenó al Estado extranjero y que le indemnizara, pero el Estado condenado no cumplió la sentencia. Se generó el problema de la inmunidad de ejecución y el señor llegó al TC por considerar que la falta de ejecución de la sentencia condenatoria, violaba el art. 24 CE. El TC negó que el Derecho español reconociera inmunidad e ejecución a Estados extranjeros; si un Esato español no ejecuta la sentencia, estaría violando el derecho a la tutela jurídica (art. 24 CE). sin embargo, dijo que los tribunales españoles tienen que reconocer la inviolabilidad de los bienes adscritos al desempeño de funciones soberanas que tienen los Estados extranjeros. En otro asunto de 1986, entre una ciudadana de EEUU secretaria en la embajada de Sudáfrica, demandó a Sudáfrica y el TS siguió con su línea jurisdiccional (más depurada ahora). Estas dos sentencias han supuesto nuevo rumbo en la materia, a pesar de las deficiencias de la legislación española. Por ello, los tribunales españoles han adoptado la inmunidad de jurisdicción restringida. soluciones al derecho español: al igual que España ha ratificado la convención de 2004, debería también hacer la convención del consejo de Europa (España si lo hiciese seria el noveno y por tanto, el problema solo se resuelve si son las dos partes las que están entre esos 9 Estados). Por tanto, lo conveniente, es que España apruebe una ley y en la línea de jurisdicción restringida (línea en la que ya están actuando los tribunales españoles).