El procedimiento de las acciones, Apuntes de Derecho Romano

¡Descarga El procedimiento de las acciones y más Apuntes en PDF de Derecho Romano solo en Docsity! III. El procedimiento de las Acciones (Epígrafes 69 al 92) I. Características generales del Iudicium privatum (epígrafes 69-70) y sus diferencias con la Cognitio (epígrafes 126 a 128). El procedimiento arbitral (epígrafes 129 y 130). 1. El iudicium privatum, características generales y diferencias con la Cognitio extra ordinem (Cognitio). En los orígenes del Derecho romano, la protección de los derechos del individuo se producía en el ámbito del grupo familiar por el ejercicio de la potestas del paterfamilias, como jefe supremo de la familia, cuando el conflicto acaecía entre personas integrantes de la misma familia. Sin embargo, ante disputas y lesiones de derechos entre individuos de diferentes grupos familiares, la venganza privada era la forma habitual de resolverlos. Las nefastas consecuencias de la venganza privada y un mayor interés por parte de la organización de la civitas de controlar las actuaciones entre los grupos familiares y gentilicios propició la aparición, en el primer siglo de la República y dentro de la Lex XII Tabularum, de un instrumento procesal: la actio, es decir, como el instrumento jurídico-procesal ejercitado por la persona que quiera hacer valer su derecho ante el tribunal legalmente instituido. De esta manera, en base al tipo de acción que se ejercitase, se desarrollaron dos tipos de procedimientos: ▲ DECLARATIVOS Con la finalidad de que el proceso sirva para el reconocimiento formal de un derecho. ▲ EJECUTIVOS Son procesos que persiguen la ejecución o cumplimiento material de un derecho ya reconocido, bien por ley o bien por una sentencia previa de un juicio declarativo que así lo reconozca. El iudicium privatum es el primer sistema que forma el orden de los juicios privados. El acto jurídico por excelencia es la acción, es decir, la actuación que buscar resolver una controversia mediante una decisión definitiva, llamada iudicatum, que se funda en la opinión, o sententia de un juez privado. El que ejercita una acción es el actor que es quien demanda, y el demandado se define como “cum quo agitur” o defensor. Al objeto del litigio se le llama “res de qua agitur”. Las actiones pertenecen al derecho procesal. En la época clásica, los juicios relativos al ius son juicios “privados”, no solo por la materia, si no también por la condición privada de los litigantes y del juez, que no es un magistrado ni funcionario, si no un particular encargado del juicio (iudez privatus). Los iudicata privata se distinguen así de los juicios públicos (criminales, políticos etc…). En un principio, el número de acciones fue escasa, pero progresivamente iría aumentando: primero con el procedimiento LEGIS ACTIONIS y luego el procedimiento PER FORMULAM, ambos componen el ORDO IDICIORUM PRIVARORUM. Así, consiguieron eliminar la antigua tradición de la venganza privada como forma de protección de los derecho individuales. El procedimiento civil romano, se inicia con la Ley decenviral, como una institución jurídica del derecho romano, distinta al procedimiento penal, cuya finalidad era la persecución de los “crimina” es decir, de los comportamientos ilícitos que atentaban contra el orden público y la estabilidad social, y eran perseguidos de oficio por el poder público y organizaciones de la civitas. En el derecho romano privado, se entiende como procedimiento como la sucesión de actos jurídico que se inicia con el ejercicio de la acción y conduce a la obtención de una sentencia. Los procedimiento civiles buscan la defensa de los derechos privados, a través del ejercicio de una acción civil cundo se busca el cumplimiento de una obligación procedente de un acto lícito, como puede ser un contrato. Los procedimientos civiles romanos son 3. -Leges actiones; cuya vigencia se remonta a los orígenes del proceso arcaico pero que quedó por primera vez contemplada en las Lex XII Tabularum y estuvo vigente durante el periodo republicano. -Per formulam; surge en el s.II a.C. por la Lex Aebutia y coexiste con el procedimiento de las legis actionis. Estos dos procedimientos pertenecen como ya hemos referido al Ordo iudicarum privatum , es decir, juicios privados, que a pesar de las diferencias entre ambos, contienen dos características comunes: a. Ambos procedimientos se desarrollan en dos fases: -Fase in iure; ante el magistrado (experto en Derecho). El magistrado intervienen con su jurisdicción tan sólo para encauzar el litigio, a veces con previa cognición (conocimiento) o causae cognitio); que es el examen de los presupuestos para admitir la acción que intenta. Podía autorizar el trámite de la reclamación (dare actionem) o podía impedirlo durante el tiempo de su magistratura (denegare actionem) y de este modo, venía a controlar la efectividad de todo el derecho, pretorio y civil). -Apud iudem; ante el juez o jueces (ciudadano no experto en Derecho). b. En ambos procedimientos las sentencias son inapelables. -Cognitio extra ordinem. Surge a partir de Octavio en el año 17 a.C. producto de dos leyes: -Lex Iulia de iudiccis privatis: queda abolido el procedimiento de las legis actiones, estableciendo como único proceso del ordon iudiciorum privatum el procedimiento per formula. -Lex Iuilia de iudiccis publicis: por las que se dictan normas sobre el procedimiento crimianl. 59 1. Es un procedimiento al que pueden acudir ciudadanos romanos y extranjeros. 2. Se aprecia una mayor actividad del magistrado en la ordenación y dirección del proceso. 3. Aparece un nuevo documento: la fórmula que, redactada por el magistrado, es un documentos jurídico-procesal, en donde se registran las actuaciones del demandante y del demandado, así como otras medidas que pueda adoptar el magistrado. 4. Una mayor actividad del demandado ya que, ante la acción del demandante, puede responder con otra medida similar; la exceptio. Ambas partes podrán, en definitiva, contestarse mutuamente todo lo que soliciten y conceda el magistrado. 5. La condena recogida en la sentencia en este proceso es siempre de carácter pecuniario. 6. Gran número de acciones. 2. La fórmula y sus partes. Definimos formula como un documento jurídico-procesal, redactado por un magistrado, conforme a un modelo establecido por la ley o por el propio magistrado, que recoge las pretensiones de las partes, fijando los términos en los que se desarrolla el litigio ante el juez. La fórmula de estructura en unas partes principales o esenciales, que están presentes en todas las formulas, y unas partes accesorias, que no son imprescindibles que estén presentes, para que la fórmula tenga validez. Su característica esencial es su tipicidad, para cada caso, se adapta una fórmula escrita especial. El derecho clásico se basa en la redacción de fórmulas –Tal es la fórmula, tal es el derecho-. Una fórmula es como si fuese una instrucción para condenar al demandado si el juez comprueba que se da un determinado supuesto, en tal caso absolverá o condenará. • Partes principales. -El nombre del juez o jueces o del tribunal de recuperatores; que debe situarse en la cabeza. -Demonstratio: es la parte de la fórmula, insertada al inicio de la misma, en la que se designa el asunto por el que se inicia el proceso. Se reconoce por la expresión que aparece en la fórmula: Quod (puesto que) seguida de sujeto y verbo. Ej. Puesto que Aulo vendió a…. -Intentio: Es la parte de la fórmula donde se expresa el derecho que pretende el demandante. (también se llama “nominatio facti”). a. Cuando se pretende un objeto determinado (certum), que puede ser una cosa específica (certa res) o una cantidad de cosas o dinero (Certa pecunia), la intentio pasa a ser una hipótesis –Si resulta probado que….- la diferencia más importante es entre aquellas acciones que reclaman un derecho sobre una cosa (actiones in rem) y aquellas otras que reclaman un derecho contra un deudor (actiones in personam). En estas últimas, el nombre del deudor demandado debe figurar en la Intentio, pues estas relaciones de obligación, son siempre con un deudor determinado, distinto a las acciones reales, en las que figura como demandado cualquier persona que perturbe el derecho real del demandante, y por eso su nombre aparece a partir de la condemnatio. La distinción entre derecho real y personal, aparece configurada como diferencias formales del estilo en el proceso formulario romano, y no es posible una distinción como tal hasta el procedimiento cognitivo. En algunos casos especiales, la fórmula de la acción personal no nombra al demandado en su intentio, lo que permite dirigir la acción contra terceras personas; son las acciones in rem scriptae. b. Cuando se pretende una deuda de objeto indeterminado (incertum), la intentio suele necesitar una previa demostratio en la que se indica la causa por la que se reclama. El juez debe averiguar “todo lo que” (quidquid) el deudor debe “por tal causa” (quod). En efecto, solo es posible omitir la causa (acción abstracta) cuando el objeto de la reclamación es determinado, pero si es indeterminado, la acción es necesariamente causal y no abstraccta. Las acciones reales tienen ordinariamente una intentio referida a certa res, nunca a certa pecunia; solo excepcionalmente, una intentio incerta: cuando se reclama una parte indeterminada de la propiedad de una cosa. Las acciones personales, en cambio admiten todas las posibilidades. Dentro de estas acciones causales referidas a un quidquid, las más importante trata de una deuda civil fundada en la buena fe –Oportere ex fide bona-. En estos juicios, el juez tienen mayor arbitrio para tomar en consideración cuanto puede influir equidad de la relación. Son los iudicatia bonae fidei, llamados desde Justiniano como derecho estricto (stricti iuris) a todas las otras acciones que no son de buena fe. En la última época clásica, son juicios de buena fe: -Acciones contractuales de compraventa. -Arrendamiento. -Mandato. -Sociedad y depósito. -Gestión de negocios y tutelas. -Fiducia (El contrato de fiducia es un contrato de buena fe, en cuya virtud una persona, fiduciante, se obliga a transmitir y transmite a otra persona, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable a través de la in iure cessio o de la mancipatio. A partir de la adquisición del dominio, el fiduciario se ve obligado a restituir la cosa a partir del cumplimiento de un plazo o de una condición. Esta obligación restitutoria se debía contener en un pacto, llamado pactum fiduciae concluido al efecto, que era añadido a la mancipatio. Se encuentra protegido la actio fiduciae, de buena fe y de carácter infamante.) -Dote Las acciones de buena fe, y en general, todas las de deuda indeterminada, con intentio incerta, derivan de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, en tando las de deuda determinada derivan de la legis actio per condictionem y las acciones reales de la legis actio per sacramentum. 59 Una diferencia importante entre los juicios de intentio determinada y los de intentio indeterminada es que los primeros pueden haber perdido el litigio por petición excesiva (pluris petitio) Los casos de pluris petitio pueden referirse: a la cosa misma; al tiempo; al lugar; a la causa. En cambio si es lícito pedir menos de lo debido, pero sin embargo no se podrá pedir lo restante durante el mismo periodo en que se lleva a cabo el proceso . Y en los segundos no. La petición puede ser excesiva en atención. i. Al objeto. ii. Por hacerse antes del plazo debido iii. En un lugar distinto del estipulado o fijado en un legado o en fin. iv. Cuando el acreedor reclama un certum de un deudor que podía elegir dentro de un enero o entre dos objetos alternativamente. -Condemnatio: Es la parte donde se le otorga al juez la capacidad de condenar o no al demandado, bien por una cantidad de dinero cierta o incierta. Es la parte más efectiva. (solo falta en los procesos prejudiciales). Praeiudicia o Prejudicial: No son propiamente Actiones, pero se aproximan a ellas, por dar lugar a un juicio. Sirve para declarar y explicar un asunto de menor importancia o que tienen relación con otro planteada al magistrado. Ej. Si una persona es libre de nacimiento o liberto; sobre la cuantía de una dote o reconocimiento de un hijo legítimo etc… La condemnatio en la época clásica, tienen siempre por objeto, una cantidad de dinero fijada por el juez o condemnatio pecuniaria. Cuando el objeto litigioso consiste en otra cosa que no es dinero, se requiere una litis aestimatio o estimación del litigio (Era la valoración pecuniaria del objeto en litigio, ésta podría hacerse o bien de acuerdo entre las partes, o bien judicialmente), por lo que el juez actuará como arbiter. Esta Litis aestimatio, puede referirse a: i. Momento de la comisión del delito (acción penal). Pasado ii. El momento de la Litis constestatio (acciones personales de dar la propiedad de una cosa determinada). Presente. iii. Al momento de la sentencia (en las otras acciones de derecho estricto). Futuro iv. Al arbitrio del juez, sin referencia a momento determinado, en las acciones de buena fe. En este caso, el juez puede tener en cuenta el interés que reporta al demandante. En este último supuesto, entendemos como interés la palabra latina “Interesse” que significar “haber diferencia” es decir, la diferencia que supone para el demandante que el deudor hubiese cumplido debidamente su obligación, o desde el punto de vista negativo, el perjuicio que él ha sufrido por aquel incumplimiento que motiva la acción. La exigencia de una condena pecuniaria (de dinero) no excluye las acciones sin interés estrictamente económico; sea cual sea el tipo de interés, el juez debe fijar en dinero, lo equivalente a una indemnización o pena, que sea ejecutable en el patrimonio del demandado. La condena pecuniaria, parece suponer una dificultad en las acciones en las que, por su propio fin, parece exigir una restitución del objeto mismo más que el pago de una cantidad, como por ejemplo, las acciones reales, las acciones ex interdictio o algunas Gracias a esta, se podía reclamar una anualidad, mensualidad etc…de una deuda periódic, sin que se otorgará una reclamación de vencimiento ulterior. Esta acción solía sr “pro actore” (a favor del demandate), pues muchas que antiguamente se dieron en interés del demandado se convirtieron en excepciones, con lo que se agravó su efecto, pues la praescriptio trata de excluir el efecto consultivo de a Litis contestatio, en tanto la exceptio se vale del mismo en perjuicio del demandante. -Exceptio: es una parte de la fórmula, que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación, que le hace rechazar o paralizar dicha acción. El demandante podría contrarrestar esta Exceptio con una replicatio (Hechos que introduce el demandante en la fórmula, para desvirtuar los que se han incluido en la exceptio y, si se prueban, obtener la condenación del demandado.), y a su vez el demandado responde con una duplicatio (Hechos que introduce el demandado en la fórmula, para desvirtuar aquellos que introdujo el demandante en la replicatio y que, si se prueban, conducen a la absolución. Éstas introducciones de hechos podían darse infinitamente, pero los casos más largos llegaron a la sextuplicacio.), y así sucesivamente hasta que se agoten las partes. Mediante la exceptio, el Pretor podía superar los efectos del ius civile. Siendo la exceptio una defensa del demandado, presupone, como tal defensa que es, el ejercicio de una acción por parte del adversario. Los efectos del derecho pretorio suele decirse que son “ope exceptionis” (Se hacían valer mediante una exceptio. Siempre facultaban para impugnar la obligación) en contraposición a los civiles “ipso iure” (de pleno derecho): pero no siempre se produce mediante la exceptio, si no también por otros recursos jurisdiccionales. En el derecho posterior, al desaparece las formulas, se entiende por “excepción” la alegación ante el juez del hecho que éste tiene en cuenta si no se alega. La diferencia entre excepciones definitivas o perpetuas (peremptoriae) y transitorias o temporales (dilatoriae) es de alcance limitado, toda vez que la Litis contestatio consume la acción también cuando la excepticón es meramente dilatoria. De una manera general, todos los convenios lícitos que no producen una acción, es decir, la pacta, tienen como efecto el dar a la parte interesa una exception para poder defenderse del adversario (exeptio pacti), y todo comportamiento doloso no sancionado, de otro modo puede dar lugar a una excetion a favor del engaño (exceptio doli). En los juicios de buena fe, las excepciones no se insertan ya en la fórmula, pues se puede hacer valer directamente apud iudicem. La hipótesis de la exceptio puede ser neutralidad, a su vez por otra del demandante, que se inserta como replicatio; sucesivamente, demandado y demandante pueden alegar otras excepciones (triplicationes). Las exceptiones alegan siempre un hecho, aunque, algunas de ellas se refieren al ius que justifica el hecho de la tendencia del demandado Aunque esta sea una parte accidental de las formula del procedimiento ordinario, las excepciones subsisten en la cognición oficial; la aparición de nuevas excepcione no presuponen la supervivencia del procedimiento per formula. El magistrado, al poder denegar la acción y la exceptión, está en condiciones de coaccionar indirectamente a las partes litigantes para que convengan una fórmula redactada como él crea más conveniente. Así fija el planteamiento jurídico del litigio, que el juez no podrá alterar, pues la función del juez se reduce a comprobar los hechos y dar su opinión (sententia) respecto a la cuestión de la formula. 59 Para fijar este planteamiento jurídico mediante una formula que espera la solicitud del interesa, los pretores se asesoran, como es natural, por los juristas; el tramite de la prueba en camino, debe dejarse a los abogados y jueces. Solo en determinados casos, se presupone un previa indagación de los hechos. 3. Principal clasificación de las acciones. Las acciones no es otra cosa que el derecho de reclamar judicialmente lo que se nos debe. • Acciones civiles y acciones honorarias. • Las acciones civiles. Son aquella que proceden de ley y el derecho civil. Son las concedidas por el derecho civil para proteger determinadas relaciones jurídicas, contempladas en él de antemano. • Las acciones honorarias. Las acciones honorarias son aquellas creadas y concedidas por el magistrado (normalmente por el Pretor ) para proteger aquellas relaciones no contempladas en el derecho civil. Son de 3 tipos: i). Acciones con ficción. Es en la que se manda al juez que se dé por existente un hecho existente, o por inexistente uno realmente existente, a fin de conseguir un resultado justo que, según el derecho civil, se ve impedido por algo que debe ser perfilado. Las acciones civiles, reales o personales, que el Pretor extiende a nuevos casos mediante una fórmula ficticia se llaman actiones utiles. En resumen, son aquellas en las que el magistrado ordena al juez que juzgue, fingiendo un hecho o derecho que no existe, aunque en realidad si ha podido suceder. Entendemos por ficción jurídica, una operación judicial, ordenada por el magistrado en algunas fórmulas procesales. El pretor acude a este recurso para facilitar resultados más justos, pero la Jurisprudencia no puede ordenar ficcione, pues carece de imperium para ello. No son propiamente ficciones, las equiparaciones analógicas que en ella se encuentran. Cuando un jurista habla de fictio, se refiere a fórmulas pretorias con ficción. Ej. la fictio legis Corneliae (lex Cornelia) operaba en caso de que el ciudadano muriera en cautividad (apud hostes), estableciendo el principio de que la muerte se presumía ocurrida en el momento de caer prisionero. Un tipo especial de acciones con ficción es el de los iudicia rescissoria, que da el Pretor cuando quiere eliminar, por considerarlos injustos, los efectos de una actuación. Por ello, anuncia en el Edicto, que rescindirá totalmente el hecho, y luego decide en cada casa, mediante decreto si procede la rescisión; la consecuencia directa e indirecta de ésta se hace valer por expedientes pretorios. Los perjuicios restituidos por estas restitutiones in integrum son los causados por: -Intimidación (metus) y engaño (dolo). -Un capitis diminutio por arrogación o manus. -Un negocio con un menor de 25 años. -Ausencia. -Error. -Enajenación de la cosa litigiosa. -En otros supuestos en que parezca justo al Pretor hacerlo así. Aparte una acción ficticia, la restitución por entero puede determinar también la concesión de una exceptio, que neutralice la acción producida por el acto rescindido. Restituere , significa volver a poner en la situación jurídica anterior, y se distingue de reddere que es devolver, que se refiere al hecho material de entregar una cosa al que la tenía antes. En la integrum restitutio no se implica la devolución de una cosa por parte de quien la retiene, sino la concesión por parte del magistrado, de los medios jurídicos necesarios para establecer un derecho. ii). Acción transposición de personas. Son aquellas en las que el magistrado introduce también un elemento ficticio, esto es, que la condena afecte a una persona distinta de la que en principio debería afectar. Estas acciones se utilizan cuando la condena tiene o debería recaer en una persona que no tienen suficiente capacidad procesal para actuar como parte de un proceso. En tale cosos, como es el supuesto de las “acciones adyecticias” (son una serie de acciones concedidas por el pretor para hacer valer la responsabilidad del pater familias respecto de las obligaciones contraídas por el hijo o por el esclavo, en distintos supuestos) , de los comportamientos por los que podían ser condenados los filius o filia o esclavos responde el paterfamilias. De ahí que, de manera ficticia aparezca él como responsable, aunque, en realidad, no fue él quien realizó dichos comportamientos. Es en las que la condemnatio se refiere a una persona que sustituye a la que aparece mencionada en el intentio, con lo que se consigue que la condena produzca sus efectos en persona distinta de la directamente afectada por e derecho alegado en el intentio. Con la transposición se alcanza el fin de hacer efectiva una forma de representación. Los casos mas importantes son los del regimen de responsabilidad por deuda contraída por los propios hijos del esclavos y los de la representación procesal por el procurator o un cognitor in rem suam. iii). Acciones personales in factum. Basadas en el ius civile, en general, regulan conductas dolosas que no han sido reguladas por el ius civile. Son las que se refieren a un hecho, y no a un oportere como las fórmulas in ius conceptae. Por in ius conceptae entendemos un pequeño documento redactado en presencia del magistrado con la colaboración de las partes y del propio magistrado, y en el cual se concretan las pretensiones del actor del demandado en el litigio entre las partes, marcándole la condena a la que pude llegar. Es también un texto preparado con anterioridad por el magistrado y publicado en su edicto con el fin de indicar, tomando 59 • Acciones temporales y acciones perpetuas. A pesar de esta diferenciación, a partir de Teodosio II todas las acciones contaron con un plazo para su ejercicio, fuera de dicho plazo o bien no establecido de manera expresa, tenían una vigencia máxima de 30 años. • Acciones temporales. Las acciones temporales son las que tienen un periodo de tiempo limitado para ser ejercidas, fuera de dicho plazo, se dice que la acción ha prescrito. • Acciones perpetuas. Las perpetuas son aquellas que no prescriben al no tener un plazo delimitado para su ejercicio. • Acciones privada y acciones populares. • Acciones privadas. Las acciones privadas, son aquellas acciones que sólo pueden ser ejercitas por el propio interesado. • Acciones populares. Las acciones populares pueden ser ejercitadas por cualquiera ya que reprimen determinados comportamientos ilícitos que afectan a la pacífica convivencia en sociedad y que cualquier persona podría verse afectada (ej. No arrojar líquidos o sólidos desde edificios a la vía pública; contra los que tengan animales peligrosos sin atar). III. La función del Pretor mediante las acciones: acciones honorarias: a. Acciones ficticias: que se ejemplifican con la Publiciana (epígrafes 176-177); postliminium: fictio legis Corneliae; actio Serviana, epígrafe 117; restituciones in integrum. 1. La acción Publiciana. La acción Publiciana, debió de ser introducida por el Edicto, probablemente por el Pretor Quinto Publicio, del año 67 a.C., pero no parce haber sido muy utilizada antes del principado, pues Cicerón no habla de ella. Su primera aplicación, se refería al caso del comprador de una res mancipi (cosa en propiedad) que había tomado posesión de ella por simple traditio (Es el acto por el que se hace entrega de una cosa. La tradición normalmente se hace mediante la entrega física de la cosa, pero también puede hacerse por medio de otros símbolos que signifiquen su puesta a disposición). La fórmula de la acción, por su parte, exigía al comprador, que hubiese comprado de buena fe y le hubiese sido hecha la entrega. Pero la acción fue extendida después a cualquier supuesto de entrega y usucapión incompleta. La acción Publiciana presupone una traditio. Ejemplo: Siendo la prueba de usucapión mucho mas fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propieda, quién ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro modo. Pero necesita haber poseído el tiempo legal; antes de transcurrir este, su posición civil solo queda defendida por los interdictos posesorios, se tal forma que, si pierde la posesión y con ello la defensa interdictal, no tienen más acción civil que la que pueda fundarse en otro modo de adquirir. El pretor, remedia esta situación concediendo al que ha perdido la posición una “acción petitori” en cuya fórmula ordena al juez que finja haber transcurrido el tiempo legal de la usucapión (Actio Publiciana). De este modo, el que ha recibido de buena fe una cosa por tradición y pierde la posesión antes de cumplir la usucapión, dispone de una acción petitoria “como si fuera” un propietario civil. Acciones Petitorias: Son las que permiten reclamar la propiedad de alguna cosa o el derecho que en ella compete. Esta acción es de carácter genérico, tiende a obtener la propiedad de cosas muebles o inmuebles o a la declaración de derechos reales sobre los mismos. Esta acción que da el Pretor no tiene, de todos modos, la misma eficacia contra cualquier poseedor. Cuando el poseedor demandado con la acción Publiciana, puede éste rechazar la acción mediante una excepción de propietario civil (exceptio iusti dominio); pero si había conservado la propiedad civil porque se había limitado a entregar la posesión sin hacer una transmisión en la debida forma (el caso de una res mancipi simplemente entregada, sin mancipatio o in iure cessio), entonces el demandado puede replicar, si es comprador, con la replicatio rei veditae et traditae y, si recibió por otro causa, con la replicatio doli. Lo mismo puede alegar en el supuesto de que el que retiene la propiedad civil ejercite contra el, siedo él poseedor, la reivindicatoria: podrá rechazarla mediante una excepción (exceptio rei veditae et traditae o excectio doli). Esta excepción es válida, no sólo contra el mismo que entregó, sino contra sus sucesores y contra los que adquirieron de él la propiedad civil. Así, pues, sólo el adquiriente de una res mancipi por simple traditio se ve plenamente defendido contra el propietario civil. Sólo él puede decir cabalmente que es propietario por derecho pretorio (in bonis habere), aunque no sea propietario civil. Los que adquieren a non domino disponen de la acción Publiciana contra todos los poseedores menos contra el que es verdadero propietario civil. 2. Fictio legis Corneliae. (Ficción: Un hecho falso que se tiene como verdadero.) Protección establecida cuando un ciudadano romano moría en esclavitud de otro Estado, se consideraba que había muerto siendo libre en el momento (en la batalla) en el cual iba a ser capturado y en consecuencia podía perfectamente transmitir todos sus bienes por herencia o su testamento tendría plena validez. La ficción se establece porque si moría siendo esclavo no podía transmitir sus bienes ni tampoco tener eficacia en su testamento. Digesto 28,1,12 por la Ley Cornelia los testamentos de los que morían en poder de los enemigos se confirman del mismo modo de que si los que lo hicieron no hubieran sido cautivos y la herencia de ellos pertenece en la misma forma a cada uno. 3. Actio Serviana 59 Acción serviana era la que tenía el propietario de una finca rústica para reivindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto, sin tradición, a la seguridad de los arriendos. Mediante convenio entre arrendador y arrendatario de un predio rústico, el primero quedaba investido de un verdadero derecho real sobre los ganados y utensilios agrícolas del arrendatario, el cual podía hacer efectivo no solo contra este, en caso de no pagar, sino contra toda persona que hubiera adquirido las cosas afectadas al pago. Ese gravamen sobre las cosas acompañaba, pues, a estas en cualquier poder en que se hallaran, y daba lugar a que el acreedor obtuviera su posesión si no se le pagaba la deuda. Esta acción del acreedor para hacerse a la posesión de las cosas gravadas, en caso de no ser pagado, se denominó acción serviana. La acción cuasi-serviana o hipotecaria tiene su origen en la serviana; mejor dicho, es aquélla generalizada. Se estableció en la práctica que el propietario pudiese reivindicar, contra cualquier poseedor, los objetos que el arrendatario hubiese llevado a los locales arrendados, para reintegrarse de la suma que éste le adeudare por los arriendos, sin que mediase ningún pacto expreso. Se llamaba cuasi-serviana la acción y se la generalizó para reivindicar toda cosa mueble o inmueble que sin tradición y por un pacto se obligase en garantía de una deuda. Este es el origen de la hipoteca en Roma, que se diferenciaba de la prenda en que ésta exigía la entrega de la cosa. La acción cuasi- serviana también se la llamaba pignoraticia in rem. 4. Restituciones in integrum. Restituciones In Integrum es una decisión que adopta el pretor en los casos previstos en el Edicto en el sentido de considerar no realizado un acto que aunque perfectamente válido ante el derecho civil, resulta contrario a la equidad y restituir a las partes a la situación anterior. Ej. En los casos de contratos con violencia, se da por no celebrado. La restitutio in integrum era un remedio extraordinario utilizado por el Pretor en determinadas circunstancias, para anular un acto o negocio jurídico, que si bien perfectamente válido, acarreaba consecuencias inicuas y producía efectos notoriamente injustos y perjudiciales. En definitiva, con tal acto de autoridad, el Pretor no hacía otra cosa que "restablecer" la situación jurídica preexistente, como si el acto o negocio no hubiese tenido lugar: a esto se llama restitutio in integrum. La restitución por entero no se concedía sino por causas graves, previstas unas veces en el Edicto o sometidas otras al prudente arbitrio del magistrado. Las principales fueron: la violencia, el dolo, el error, la ausencia justificada por cargo público, la cautividad de guerra, la minoría de edad, etc. Por ejemplo, si un contrato era resultado de la violencia empleada contra uno de los contrayentes, el Pretor se reservaba en el Edicto la facultad de considerar dicho contrato como no concluído; igualmente se concedía al perjudicado por un comportamiento doloso. Otro ejemplo: Si un menor de 25 años había sufrido perjuicios a causa de su inexperiencia, contratando con especuladores o con personas que se hubiesen aprovechado de su inmadurez, podía solicitar la restitución por entero, que iba dirigida a restablecer la situación preexistente entre las partes, considerando el negocio como no concluido. maternos, así como a los recibidos de la mujer (incluso la dota y donaciones interconyugales), hasta que Justiniano lo amplia aun mas: a todos los bienes que recibe el hijo de otra procedencia distinta que el patrimonio paterno (los llamados bona adventicia). De este modo, se llegó a admitir en el último derecho romano, un patrimonio del hijo de familia. Peculio adventicio, también conocido como bona materna: era el conjunto de bienes que recibía el hijo de su madre, abuela o cónyuge. Se puso en práctica desde el emperador Constantino. En cuanto a los efectos de los negocios realizados, para todo lo que es pura adquisición, las personas sometidas a potestad actúan como representantes de sus jefes, en el sentido de que todo lo adquieren para éstos. La representación ofrece mayor dificultad cuando se trata de los efectos negativos, es decir, de las deudas contraídas por aquellas personas sometidas, y de las que sólo los hijos responde civilmente. a). Cuando se tratan obligaciones contraídas por delitos. Si se consideran civilmente responsables los hijos y esclavos mayores de siete años, pero la acción penal se encuentra con los obstáculos de otro poder, que es el de la potestad paterna o dominical. Este conflicto entre el poder represivo de la victima del delito y el poder del jefe sobre el autor de delito se resolvió desde el primer derecho romano dando una actio noxalis, por la que el jefe, una vez probado el delito, quedaba condenado a pagar la pena correspondiente, a no ser que diera al demandante la propiedad del esclavo, o lo dejara al hijo in mancipio (noxae deditio). Esta misma alternativa subsistía después de la condena. Las acción noxal, se da contra aquella persona (aunque no sea el dueño) que reconoce en una previa interrogatio in iure, tener actualmente en su potestas el inculpado; contra éste se da la acción penal ordinaria desde que se haya hecho sui iuris; a esto se refiere la regla “noxa caput sequitur” (La responsabilidad sigue los perpetradores.) Si el demandado no acepta el juicio y no exhibe para facilitar el iussun ducendi, porque niega tener él la protestas para exhibir el hijo o el esclavo, cabe desmentirle mediante una acción in factum sine noxae deditione; la misma acción pretoria se da contra el que dejo dolosamente de tener aquellas potestas. Sobre un esclavo en usufructo no basta la noxae delitio de la nuda propiedad, pero el Pretor puede impeler al usufructuario a contribuir a la Litis aestimatio o a exigir el usufructo; si la accion se dirige contra el usufructuario, a falta de propietario, y aquél entrega el esclavo. El Pretor, da una excepción contra la acción del nudo propietario que luego comparece. En la época post- clásica el régimen noxal no se aplica ya a los hijos e hijas, por parecer inhumano, pero ya en época clásica se daba algún caso en que el régimen noxal se reducía a los esclavos así en la acción de effusis vel deictis. b). Cuando se trata de obligaciones inherentes a una adquisición. Por ejemplo, las deudas hereditarias inherentes a la adquisición de la herencia, o la obligación de restituir lo recibido en dote o en mutuo, quizá incluso de la de cumplir el contrato de sociedad por el hecho de haber entrado en la copropiedad, sólo queda civilmente obligado por ello el jefe cuando éste ratificó el acto o cuando el sometido a él adquirió con la autorización de aquel jefe notificada a terceros (iussum). El iussum o iussus es una autorización que hace, con carácter vinculante, quien tienen potestad. Se distingue tanto del simple consentimiento del mandantum como de la 59 autoritas, la cual no proviene, sino que sigue el acto autorizado. En el iussum se da una relación triple: entre el pater familias y su hijo o esclavo, entre éste y el tercero, y entre este tercero y el pater que autorizo el acto. c. Las obligaciones nacidas dentro de la casa. Es decir, las de los hijos y esclavos entre sí o con su jefe, así como las deudas contraídas por los esclavos frente a terceros, tienen carácter de obligaciones “naturales” con el efecto propio de éstas: soluti retentio, novaldiad y afianzabildiad. d. Los hijos de familia (no las hijas ni los esclavos o esclavas. Desde la primera época clásica, se obligan ellos civilmente, pero, en principio y salvo que sea por el peculio castrense, no es posible, mientras sean alieni iuris, proceder en ejecución contra ellos; si, cuando se han hecho sui iuris; pero, si no han heredado de sus padres (por haber sido emancipados, o desheredados, o porque se abstuvieron por herencia paterna), se ven protegidos por el “beneficios de competencias”. e. El pretor concedió una serie de acciones por las que los acreedores de los hijos o esclavos podían reclamar de los respectivos jefes: Son las que luego se llamaron acciones adyecticias ( acciones adiecticiae qualitatis), porque se agregan a las acciones contra el mismo que contrajo la obligación (en un régimen que reconoce ya la capacidad de los hijos de familia). Son acciones con transposición de personas: su intentio se refiere al deudor alieni iuris, pero su condemnatio se refiere al respectivo jefe. Como al no referirse a un oportere y no tener intentio, las actiones in factum no son susceptibles de transposición de personas, deben darse directamente contra el jefe, siempre que éste incurra en un rem dolo malo non reddere, teniendo en cuenta que él pueda devolver lo que retienen la persona sometida a él. Por la transposición de personas, el jefe responde plenamente (in solidum) cuando: i. hubo autorización para aquel negocio con el subordinado, y se da entonces la acción con la fórmula quod iussu; asimismo, cuando el hijo o esclavo (o incluso una persona extraña). ii. Fue puesto por el empresario (exercitor) al frente de un negocio (praeponere), bien marítimo (como magister navis), en cuyo caso se da la acción como exercitoria. iii. De un negocio terrestre (institor), en cuyo caso se da como “institoria”. iv. Cuando no hubo tal praepositio, ni tampoco iussum, el jefe obliga tan solo en la medida del peculio (actio peculio) o de lo conseguido a causa del negocio que creó la obligación (de in rem verso); una vez que el esclavo o hijo han salido de la potestad ( por enajenación o manumisión, adopción o emancipación), esta acción se da tan solo dentro del año (Actio annalis). Cuando el hijo dispone de bienes propios para responder de sus deudas, la actio de peculio concurre alternativamente con la acción civil contra aquel hijo. f. Si el peculio consiste en mercancías y el jefe conocía el negocio que con tal peculio se hacía. Los acreedores pueden solicitar el reparto del peculio proporcionalmente a su crédito, incluyendo los créditos naturales del mismo jefe (vocare in tributum) y si se creen lesionados por una distribución dolosamente hecha por aquel jefe, diponen de una actio tributoria para obtener la indemnización del daño sufrido. Así, mientas en el caso ordinario de la acción de peculio el jefe puede cobrarse de preferencia los créditos naturales intrafamiliares y luego pagar a los acreedores según van reclamando, cuando el peculio es mercantil, se ve forzado a liquidar en concurso. g. Cuando los hijos de la familia toman dinero en préstamo sin la autorización de sus padres, tanto la actio de peculio contra el padre como la acti certi (condictio), en su día, contra el hijo hecho sui iuris, se ven impedidas por una excepio senatusconsulti Macedoniani. Este senadoconsulo, de la época de Vespacsiano, prohíbe los mutuos a los hijos de familia, a modo que la reclamación queda impedida por una exceptio o directamente por la denegatio, pero no se puede repetir el pago como indebido, pues el debitum existía. 2.La representación, directa o indirecta, mandato y negotiorum gestio (471-478). El derecho romano no se admite de manera general que la gestión de una persona en lugar y a nombre de otra produzca efectos en aquella persona que no intervienen: la representación tienen en él efectos tan sólo mediatos, que recaen en la persona del representante, la cual debe luego transferirlos, por los modos idóneos, a la persona del representado (representación indirecta). Una representación “directa” se da, sin embargo, a través de lo propios hijos o esclavos, sea a efectos de la adquisición de derechos, sea, por lo que a las obligaciones contraídas se refiere, en virtud de las acciones adyecticias, que de manera mas o menos plena según los casos, conducen a una condena contra el padre o dueño; en efecto similar tienen la delegatio. Delegatio: Por un cambio de acreedor, es decir, cuando el acreedor de la primera obligación da su iussum promittendi para que su deudor prometa a un nuevo acreedor lo que a él le debía. Esta es la denominada delegatio (delegación), ya sea para pagar a un tercero (iussum solvendi=delegación para el pago) o para prometer a un tercero (iussum promittendi). E la delegatio el antiguo acreedor es delegante, su deudor delegado, y el nuevo acreedor delegatorio. La delegatio equivale a un pago, ya que el deudor delegado se libera respecto a su antiguo acreedor delengante. La representación directa de las personas in potestate se extendió al caso de que el encargado de un negocio (praepositus) fuera una persona extraña a la potestad del representado (actio exercitoria e institoria), pero de una manera más amplia Papiniano introdujo una acción análoga a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), gracias a la cual, podría alcanzar ese mismo resultado toda gestión realizada por persona extraña a la familia del representado, cuando aquélla contraída una deuda por encargo de éste (acción “quasi institoria” de los postclásicos”). Los últimos clásicos admiten igualmente la adquisición de la posesión y de la propiedad a través de tales representantes. La representación general, indirecta, de una persona ausente o que, en todo caso, no interviene en el acto, se produce en derecho romano por medio de procurator. Aunque persona libre, suele hallarse socialmente subordinada al interesado (dominus negotii), y 59 éste pudiera librarse pagando al cedente. Justiniano acabo por admitir de una manera general la cesión de créditos, con efectos definitivos. Desvinculada del contrato de mandato, la cesión de crédito constituyó entonces un negocio típico, sometido a reglas propias. La cesión de crédito quedó excluida en determinados casos mediante prohibiciones legales que reflejan la tendencia de los emperadores cristianos a favor de los deudores; así, respecto a: i. Los créditos en litigio. ii) Los créditos que se intenta ceder a un acreedor poderoso. iii) Los que se intenta ceder el tutor del deudor. En efecto, las especulación con créditos, sobre todo cuando aparece difícilmente cobrables, era un hecho que preocupaba al legislador, y, para evitarla, el emperador Anastasio impuso la reducción de la cuantía del crédito cedido al precio que había efectivamente pagado el comprador del crédito (lex Anastasiana). La falta de mandato en el que actúa como representante impide la actio mandati; se da entonces la actio negotiorum gestorum. El supuesto básico en que se da esta gestión sin mandato es el de la representación procesal de un ausente. La acción de gestión de negocios fue primeramente una accion preotria in factum, que se daba el domuns negotii para exigir del represéntate espontaneo el traspaso de todo lo conseguido a consecuencia del proceso y la indemnización del perjuicio que le hubiera podido causar con su gestión; como acción in factum, no serví mas allá de los limites de la responsabilidad por dolo. Viceversa, una actio negotiorum gestorum contraria, también in factum, serbia para que el gestor exigiera de su representado la indemnización de los gastos y perjuicios sufridos por la gestión cuando esta fue razonablemente asumida y realizada (utilier gestum), aunque su ultimo resultado pudiera no haber sido favorable. Esta acción negotiorum gestorum contraria pudo servir en todos aquellos caos en que una persona carece de acción contractual para poder reclamar indemnización de gastos y perjuicio ( por ejemplo, el comodatario o el acreedor pignoraticio). Acreedor pignoraticio: Pignus o empeño es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles). Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que es, a la vez, pignorante-, al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio- para que la retenga hasta que se extinga la obligación, propia o ajena, que se garantiza. En cuanto préstamo en garantía, supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o pignorante extinga la obligación. Sin embargo, el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la cosa, entre ellos, un derecho de persecución, por lo que hablamos de un derecho real de garantía. También como acción de regreso del fiador no mandatario. Una acción in factum especial se daba al gestor que había hecho gastos en un entierro que no le incumbía, y precisamente contra los herederos del difunto: acción funeraria. Posteriormente, pero ya antes de la época de Labeón, figura en el Edicto una fórmula in ius y ex fide bona. Como la acción similar del mandato, esta acción sirve tanto al representado como, en función de contraria, al representante; y puede servir para exigir de éste una responsabilidad incluso por culpa. La intención, por parte del gestor, de intervenir en asuntos ajenos (animus aliena negotia gerendi) no era esencial para que procediera la acción, sino el hecho de haber intervenido en asuntos que resultaban objetivamente ajenos; en este sentido, la acción sirve como recurso contra el enriquecimiento injusto de una persona a costa de otra. La accion negotiorum gestorum concurre, como acción contra el enriquecimiento injusto, con la condictio, que se da cuando hubo datio. Sólo en el derecho post-clásico el régimen de la antigua condictio (que presuponía una datio) se desfigura, y esa acción se generaliza para todo caso de enriquecimiento injusto, a la vez que se exige el animus del gestor de cosa ajena. 3. Actiones adiecticiae qualitatis. En derecho romano, las acciones adyecticias o acciones «agregadas» (en latín, actiones adiecticiae qualitatis) son una serie de acciones concedidas por el pretor para hacer valer la responsabilidad del pater familias respecto de las obligaciones contraídas por el hijo o por el esclavo, en distintos supuestos. Así, los acreedores que habían contratado con el hijo o el esclavo podían reclamar sus créditos al pater, como si hubiesen contratado con él mismo. La técnica utilizada por el pretor para conseguir este objetivo consistía en agregar a la fórmula de la acción común, la actio adiecticiae qualitatis adecuada, lo que se traducía en que la fórmula que se redactaba representaba la mixtura de ambas; concretamente, ello implicaba que en la intentio se mencionaba al dependiente, en tanto que en la condemnatio se escribía el nombre del pater (acción con transposición de personas). • Fundamentos. El principio del ius civile en virtud del cual el paterfamilias se aprovechaba de las utilidades de un negocio celebrado por el hijo, haciéndose dueño de los bienes por éste adquirido, pero no respondía por las deudas o perdidas del hijo en los mismos negocios, quienes no lo pueden obligar, vale decir, sólo podían hacer al pater acreedor, más no deudor, conducía a situaciones de injusticia, especialmente para aquellos casos en que el hijo de familia o el esclavo actuaban con expresa o tácita autorización del pater o amo, o cuando éste sacaba provecho del negocio, como ocurre con el peculio profecticio, cuyo aumento beneficiaba al pater, lo que indirectamente afectaba el tráfico comercial, determinó la intervención de los pretores, los que crearon una serie de acciones procesales destinadas a hacer en determinados supuestos responsable al pater por las obligaciones adquiridas por un alieni iuris. La misma solución se dio para los actos celebrados o ejecutados por esclavos. • Actiones adiecticiae qualitatis. • Actio de peculio vel de in rem verso • Actio quod iussu • Actio excercitoria • Actio institoria • Actio quasi Institoria ó ad exemplum institoriae -Actio de peculio vel de in rem verso. 59 Opera en el evento de que el pater entregara al hijo la libre administración de una cierta cantidad de bienes (Peculio profecticio); en tal caso el pretor le hacía responsable de las deudas que éste contrajera por la realización de negocios, hasta el importe del peculio, aunque las mismas no guardaran relación alguna con éste, o bien hasta el monto del incremento que su patrimonio habría experimentado por efecto de tal negocio. Se señala que se trata de una sola acción con dos condenas alternativas: una de peculio y, la otra, de in rem verso, es decir, por aquello que hubiese revertido en el patrimonio del pater; varios autores ven en esta acción el principio de la interdicción del enriquecimiento sin causa. Al iudex se le ordena condenar por la segunda y, si no hay enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los límites del peculio. Mediante la primera, se hace responsable al pater o amo en los límites del Peculio, deducido lo que le debe a él el hijo o esclavo. Por su parte, por la segunda, se determinaba una responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial que experimentaba como consecuencia de los negocios realizados por el hijo o esclavo. -Actio quod iussu. Esta acción tenía por finalidad hacer responsable al paterfamilias de la totalidad de las deudas contraídas por el hijo de familia cuando el pater había autorizado el negocio que generaba la deuda (iussum: autorización). En este caso, se consideraba como si el tercero hubiera contratado con el pater mismo. Más adelante esta acción no sólo se aplicó a las deudas contraídas por el hijo sino también a los actos celebrados por cualquiera persona sometida a la potestad del pater, siempre que el pater hubiese autorizado tal negocio. De esta forma, la actio quod iussu extendió sus supuestos de aplicación más allá de los límites de las relaciones potestativas. Un caso de aplicación de esta acción lo describe Escévola en D. 14, 5, 7, que se transcribe de la traducción de Álvaro d'Ors et al.: "Un padre permitió a su hijo recibir dinero en préstamo y mandó por carta al acreedor que se lo prestase. El hijo fue instituido heredero del padre en una mínima parte. Respondi que era facultad del acreedor si quería demandar por el todo al hijo, a quien había prestado, o a sus herederos por la parte en que cada uno hubiese heredado; pero el hijo debe ser condenado por cuanto pueda pagar". Como se puede apreciar, el supuesto del padre que autoriza a concluir un negocio jurídico con el hijo es el propio de esta acción. Pero el interés del jurista va más allá y se plantea la posibilidad de demandar al hijo una vez muerto el pater; es decir, ahí cuando ya no es posible ejercitar la actio quod iussu contra el pater. Es interesante discutir la naturaleza de la acción que se ejercita contra el hijo, ahora sui iuris. ¿Es que la actio quo iussu es una acción transmisible pasivamente. La respuesta del jurista sería afirmativa: sí es posible. Su problema consiste, más bien, en delimitar el quantum de la responsabilidad del hijo: si por el total de la deuda o por aquello que pueda pagar. Escévola no duda en afirmar que ésta es la respuesta correcta. -Actio excercitoria Tenía por finalidad hacer responsable al paterfamilias de las deudas contraídas por un hijo o esclavo a quien el pater o amo había colocado al frente de un negocio marítimo como armador o exercitor navis; o al frente de una nave como capitán o magister navis. En este caso, se hacía responsable al pater por la totalidad de las deudas que generase ese negocio. Al igual que en el caso anterior, se reputaba como si el tercero hubiere contratado con el Pater o amo. -Actio quasi institoria vel ad exemplum institoriae. a partir de la sentencia. Si el demandado se opone a la actio iudicati se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le supondría una condena al doble). Si por el contrario representa al demandado, su representado debe prestar la cantío iudicatum solví en virtud de la cual mediante fiadores el representado se comprometía a cumplir la sentencia dictada en el proceso en el cual había intervenido representado por el cognitor para garantizar las resultas de la sentencia condenatoria. • El procurator es un representante más evolucionado, posiblemente surgido durante la vigencia del procedimiento formulario. No requiere para su nombramiento palabras solemnes, así como tampoco la presencia ni conocimiento del adversario. Incluso puede darse el caso de que actúe de manera espontánea sin conocimiento del representado. A diferencia del anterior la acción ejercitada no se consume por el ejercicio de la misma por el proc rator, por lo que éste podría volver a utilizarla en un nuevo litigio. Al igual que el cognitor puede nombrarse como representante del demandante o del demandado. Si representa al demandante, debe prestar una caución llamada cantío de rato mediante la cual quedaba comprometido, y a través de él su representado, a aceptar el resultado de la sentencia dictada en el proceso, comprometiéndose a no establecer en el futuro un nuevo litigio evetualmente más beneficioso para él. Si, por el contrario, representa al demandado, el procurator debe prestar la cantío Iudicatum solví ya mencionada por la que se compromete mediante fiadores a la satisfacción de la sentencia dictada. A partir del s. II d. C. la figura del procurador se va paulatinamente fundiendo con la del cognitor. El proceso civil va a experimentar durante esta época un cambio por la introducción del procedimiento de la Cognitio Extraordinem, prevaleciendo el término de procurador para designar al representante procesal voluntario. Este procedimiento romano coexiste durante la época clásica con el procedimiento formulario y que se implanta definitivamente por Augusto. Se aplica sobre todo en las provincias y se fundamenta en la idea de que todo el proceso ha de presidirse por un representante o funcionario del Estado. Ya en el s. III se aplica de forma usual. Se caracteriza por la desaparición de las dos fases anteriores (in iure y apud iudicem) reconducidas a una sola, presidida por el magistrado. El proceso pierde su carácter arbitral, pudiendo ser la sentencia apelada ante el superior jerárquico. La designación puede efectuarse de forma verbal personándose el procurador, procurator praesentis, y el representado ante el magistrado al inicio del procedimiento, que durante la vigencia del procedimiento de Cognitio Extraordinem puede realizarse sin la necesaria presencia de la contraparte. La designación apud acta factus, entendida como nombramiento sin la presencia del representante en un acto jurídico oficial ante el magistrado, es comúnmente admitida como forma de designación del procurador, admitiéndose también ésta mediante un documento privado en el que constase la representación conferida y el compromiso de ratificación de lo actuado por el procurador por parte de su representado. En cuanto a la acción ejercitada por el procurador, al igual que en periodos anteriores se considera consumida y la actio iudicati se da tanto a favor como en contra del representado, suprimiéndose la obligación del procurador de prestar las garantías a las 59 que antes estaba obligado, ya fuese como representante del demandante como del demandado. Durante este nuevo procedimiento la intervención del procurador como demandante no se admtirá de no ir acompañada de su poder de representación. El demandado por su parte puede incluir en la formula la llamada exceptio procu‐ratoria para obligar a que se compruebe que el poder de representación existe, y pudiendo exigir su absolución por inexistencia de dicho requisito. Mención aparte suscita, a mi juicio, el tratamiento que de la figura del procurador hace el Digesto de Justiniano en su Libro 3°, Titulo III, 1‐ 0 2B A78 titulado genéricamente Sobre 0 2 B Alos procuradores y defensores , por recoger de forma amplia y exhaustiva su régimen jurídico. Contribuye además de forma importante a ofrecernos una idea de la especial importancia que esta figura jurídica llegó a poseer dentro del Derecho romano Justiniano dada la dedicación, verdaderamente extensa, que le dispensa esta fuente. No podemos finalizar esta breve referencia a la representación procesal en Roma sin una siquiera somera referencia a la representación procesal dentro del ámbito penal. Podemos señalar que la representación procesal no se permitía en el proceso criminal ni en la figura del acusador ni tampoco en la del acusado, extendiéndose esta prohibición a ambas instancias. La responsabilidad personal del acusado era la esencia del procedimiento penal, por lo que se hacía imposible cualquier tipo de representante del mismo en las consecuencias derivadas del propio proceso. Con respecto al actor, también aquí la representación era inadmisible, no obstante podemos hablar de algunas excepciones con respecto a la intervención de ambas partes: La acción del manumitente contra el manumitido por ingratitud. Se podía ejercitar tanto activa como pasivamente mediante representante. No se exigía por tanto que el manumitente personalmente expusiera ante el tribunal cuáles habían sido la ingratitudes de su liberto para con él. Del mismo modo al liberto se le habría de permitir las mismas condiciones. ▲ Acciones penales dirigidas como único objeto a obtener una reclamación pecuniaria. También en estos supuestos se permitía accionar mediante representación, de modo especial para la apelación y para aquellas personas de rango superior. ▲ Acciones por injurias. En un principio estuvieron sometidas a la regla general, siendo a través de una constitución de Zenón cuando se permitió que aquellas personas de clase primera, de rango superior, actoras o demandadas, que hubieran intervenido en el inicio del proceso personalmente, pudieran valerse de representante procesal para la sustanciación posterior del mismo. En época de Justiniano ya se prescribió de forma obligatorio el uso de representante para estas clases elevadas, extendiendo su uso posteriormente a personas de otros rangos. Este recorrido histórico por la representación procesal en la antigua Roma, y la importancia que su derecho otorgó al procurator, resulta muy adecuado para comprobar, con los tiempos que corren para esta profesión nuestra, que el moderno procurador de los tribunales, tanto desde el punto de vista formal en su designación, como desde su fundamentación, debe mucho a su viejo antecesor romano, siendo sin lugar a dudas una figura indispensable dentro del proceso ya que contribuye de manera muy importante a facilitar la intervención en el proceso del tercero representado, en las facultades procesales por éste conferidas. c. Acciones in factum: epígrafe 85, cuya eficacia en el desarrollo del derecho se explica con el depósito, epígrafes 467-470 y las dos fórmulas del depósito (in factum e in ius concepta). Esto plantea la contractualización de figuras de obligacion unilateral mediante la extensión de una acción con formula in ius concepta referida a un oportere ex fide bona. También ilustra bien lo realiza por el Pretor mediante las acciones in factum, la negotiorum gestio y las acciones complemetarias (in factum, útiles) debidas al Pretor para superar las limitaciones de la lex Aquilia de damno: epígrafes 373-377 del manual de D’ors. 1. El depósito: fórmulas del deposito (in factum e in ius ceoncepta). En la última época clásica el depósito es un contrato; una actio depositi con la fórmula in ius concepta y ex fide bona, aparece al lado de la acción de la fiducia. Fiducia: el contrato de fiducia es un contrato de buena fe, en cuya virtud una persona, fiduciante, se obliga a transmitir y transmite a otra persona, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable a través de la in iure cessio o de la mancipatio. A partir de la adquisición del dominio, el fiduciario se ve obligado a restituir la cosa a partir del cumplimiento de un plazo o de una condición. Esta obligación restitutoria se debía contener en un pacto, llamado pactum fiduciae concluido al efecto, que era añadido a la mancipatio. Se encuentra protegido la actio fiduciae, de buena fe y de carácter infamante. Hasta entonces, no había tenido más fórmula que una in factum, endereza a reprimir el dolo del depositario que ha aceptado guardar gratuitamente un objeto mueble confiado por un depositante, y ésa es la acción que consideran preferentemente los jurista. La intervención de una retribución convierte el depósito en locación “arrendamiento” (como ocurre por ejemplo, con el guardarropa de las termas), pero en el derecho tardío, al decaer la locación, se admite que una gratificación para el depositario no pudo ser elegido a causa de la premura de una catástrofe. En el derecho arcaico, la acción contra el depositario infiel pudo ser la misma acción furti, pero ésta debió de resultar inaplicable cuando se preciso la contrectatio como elemento esencial del hurto. De todos modos, la acción furti (y la correspondiente condictio) se da cuando el depositario usa de la cosa depositada. La acción depositi in facum conserva los rasgos penales del carácter infamante, la intransmisibilidad pasiva y la noxalidad, pero solo persigue una pena, del duplum, cuando el deposito se ha hecho con ocasiones de una catástrofe, sin tiempo para elegir otro depositario mejor (el llamado depósito “necesario” o “miserable”). Esta acción pretoria, como otras similares, tiende a reprimir el dolo, pero el dolo aquí se presume por el hecho mismo de no restituir el depositario la cosa depositada que se halla en su poder de restitución. Aunque el depositario responde normalmente tan sólo por su dolo (no por culpa, no por custodia), la acción de buena fe permite agravar su responsabilidad con el criterio de la culpa, por ejemplo: i)Se convino expresamente (incluso el preculum). 59 Por otro lado, a diferencia de las otras acciones penales, que presuponen el dolo del demandado, en ésta, la palabra iniuria de la ley fue interpretada ya por la primera Jurisprudencia clásica en el sentido de que se debía responder también de ciertos actos de negligencia que causaban daños a otra persona; para designar este tipo de conducta negligente se acudió al término culpa, que se había de utilizar posteriormente en la problemática de la responsabilidad contractual. Se distingue así la culpa “contractual” de la “extracontractual” o “aquiliana” pero el criterio de responsabilidad por culpa no intervienen en las relaciones de derecho estricto. El damnum iniuria datum es el prototipo de delito culposo (no-doloso). Los delitos, como también los crímenes públicos, presuponen la malicia de quien los comete (scientia dolo malo), y por eso es capaz de delinquir quien no es capaz doli; sin embargo, la Jurisprudencia interpretó la palabra iniuria de la lex Aquilia de damno para tipificar el delito culposo. Por otro lado, se considera como autor punible, no sólo el que cometió personalmente el acto doloso, sino también el instigador y el que coopera materialmente. A esto alude la frase “ope consiliove”, que se utiliza también a propósito de un delito privado como el hurto: “ope” se refiere a la actividad o cooperación material, y “consilio”, al dolo del autor o inductor; la frase no debe entenderse como estrictamente alternativa, pues el consilium sin resultado no es punible. La frase ope consilio aparece especialmente referida a la participación del cómplice. A pesar de que se tiene en cuenta la intención dolosa, no basta el consilium para constituir delito. La impunibilidad del puro consilium (intención sin resultado) constituye un principio general del derecho criminal y penal. Cuando se dice, en unas palabras u otras, que consilium, non factum, piniendum est, esto sólo quiere decir que el acto no-doloso no es punible. El dolo no es un requisito que haga falta probar, sino un elemento objetivamente implícito en el delito legalmente tipificado. Precisamente por referirse a la culpa, la noxalidad queda algo desvirtuada en esta acción, por la consideración de que el dueño del esclavo participó también él en la culpa, salvo que se probara la inscientia domini. La estimación de la condena al valor máximo de la cosa se ajusta bien al caso, originariamente previsto en la ley, de la pérdida total de una cosa, pero no al de daño partical, como ocurre con los inmuebles. Es probable que, ya en época clásica, la estimación se concretara al oportere de indemnizar el daño realmente causado. La ley Aquilia suprimió el régimen de represión penal especial de algunos delitos tipificados por las XII tablas, pero dejó subsistentes algunos acciones privadas referidas a la indemnización del daño (noxim sarcire), como son, aparte la actio aquiae pluviae arcendaer. d. La actio de pastu pecoris contra la immissio de ganado para pastar en fundo ajeno. ii) La actio de pauperie, por los daños espontáneamente causados por animales cuadrúpedos; ésta sigue el régimen noxal, en el sentido de que el propietario puede exonerarse de responsabilidad entregando el animal que causó el daño. El Pretor amplía esa sanción civil de los daños con una serie de acciones. a. En primer lugar, la actio legis Aquiliae se completó y extendió a otros supuestos mediante acciones pretorias: i. El damnum a que se refería la ley debía ser datum, y se entendió que esto exigía una relación causal corporal ( damnum corpore corpori datum), pero el Pretor concedió acciones in factum para completar la ley Aquilia, sancionando casos en los que no se había causado tan corporalmente el daño, pero se había dado con la propia conducta la ocasión para que el daño se produjera. La casuística es muy variada: dejar morir de hambre o de frío (en realidad: privar del alimento o abrigo), dejar escapar un animal cautivo ajeno, asustar un animal para que se precipite por un barranco, echar un objeto al fondo de un río, romper una vasija para que se derrame el vino que contiene, sembrar cizaña en un campo ajeno etc… Estas acciones in factum podían ser concedidas o no-propietarios sin necesidad de ficción. ii) Como la ley hablaba de “amo” (erus), la acción civil sólo se daba a propietarios civiles, pero el Pretor la extendió con fórmula ficticia, como actio utilis, a los peregrinos, al usufructuario y otros titulares de derechos reales. El responder por custodia no legitima, en principio para poder ejercitar la actio legis Aquiliae, pero es posible que los últimos juristas clásicos hayan superado esta limitación (responsabilidad por custodia). iii) Cuando la víctima no era un esclvo sino una persona libre, y no interesaba la acción lesiones, se habla también de una actio legis Aquiliae utilis. b. En segundo lugar, la actio pauperie se extendió a toda clase de animales como utilis. c. Para daños cometidos. i. Por cuadrilla de hombres, se introdujo en el Edicto una actio in factum por el cuádruplo del daño: damnum vi hominubus armatis coactisve datum, ii) Otra igualmente al cuadrúpedo cuando se cometen daños (o robos) aprovechado la ocupación de una calamidad publica. iii) Otra al doble, cuando se cometen con ocasión de una revuelta (turba) iv) Los cometen los publicanos o sus servidores. v) Una actio adversus nautas cauponer stabulario, contra los empresarios de estas profesiones, por los daños cometidos por sus dependientes. d) Finalmente, el daño producido a un propietario por el pervertimiento de un esclavo de su propiedad da lugar a una actio servi corrpti al doble. 59 III. Otros remedios complementarios de la jurisdicción: estipulaciones pretorias: ejemplos: cautio de rato 96; cautio usufructuari, 199, cautio damni infecti, 154. Missiones in possessionem: 90. Interdictios: 91 ejemplificados con los interdictos posesorios, 143-145. 1. Recursos complementarios de la jurisdicción pretoria (epígrafe 89). La jurisdicción del pretor, no se limita a dar fórmulas con el nombre del juez y el planteamiento de la acción, es decir, no se limita a la labor de actionem dare. Además del dare, entra en su jurisdicció el decire y el addicere. Por decire podemos entender muchas cosas, aunque en este caso se define como toda las declaraciones que da el magistrado para la buena marcha del litigio; addicere, en cambio, comprende los actos que producen una atribución constitutiva a favor de las partes litigantes. Las decisiones que tome el Pretor son objeto de Decreta, a los que puede preceder un examen de causa (causae cognitio). Algunas veces, el mismo Pretor declara que solo decretará tras haber hecho tal cognición. Con gran frecuencia, exige el Pretor algunas promesas estipulatorias que él considera necesarias para asegurar una acción futura por un perjuicio eventual, en relación o no con un juicio actual (stipulationes praetoriae); de este modo, hace surgir entre determinadas personas relaciones de obligación civil que no existían por el mismo derecho. La coacción para exigir estar promesas es siempre indirecta, sea por denegación de acción o excepcio contra quien se niega a prometer, sea mediante amenaza de embargo. La stipulationes praetoriae son muy variadas y la sanción de la negativa también distinta. 2. La protección jurídica extrajudicial. Con el fin de garantizar la marcha del proceso, o bien en otros supuestos para evitarlo, el magistrado en base al poder que le otorga su imperium podía desarrollar las siguientes medidas: a. Estipulaciones pretorias. Son contratos verbales que el magistrado celebraba con las partes en conflicto bien para paralizar un proceso por motivo de la transactio (Medio de extinguir las obligaciones por un acuerdo de concesiones recíprocas, para poner fin a un litigio o evitarlo), o bien para evitarlo. En cualquier caso, se podían tomar las garantías necesarias (cautio “prevención de daños” o satisdatio “prestación de fianza. Comportaba la promesa El nudo propietario (es aquel derecho de una persona sobre una cosa en la que su relación con ella es de ser sola y únicamente propietario. Como propietario, tiene el dominio sobre la cosa, pero no ostenta la posesión por haber sido cedida ésta a través de un derecho real denominado usufructo.) tienen contra el usufructuario todas las acciones reales de que dispone contra otras personas, y las acciones penales por los daños que el usufructuario cause en la cosa objeto del usufructo, pero carece de acciones personales no-penales para exigir la responsabilidad al usufructuario o a sus herederos en razón de los perjuicios causados por el abuso del derecho de usufructo y la fala de restitución al terminar el usufructo. La jurisprudencia cautelar introdujo la práctica de que el usufructuario diera una promesa con fiadores: de usar y disfrutar convenientemente (boni viri arbitratu) y de que la cosa será restituida en su momento (normalmente, dado el carácter vitalicio del usufructo, por los herederos). Esta es la cautio usufructuaria, que el Pretor requería de los usufructuarios, amenazándoles si no la prometían, con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo; por esta cautio, el usufructuario asume la responsabilidad por custodia. La responsabilidad por custodia quiere decir, que de la pérdida de las cosas muebles presadas, salvo si es por accidente imprevisible (vis maior), responde el comodatario (Persona que en el contrato de comodato toma prestada una cosa. Por contrato de comodato se entiende contrato por el cual se da o recibe prestada una cosa de las que pueden usarse sin destruirse, con la obligación de restituirla.) por custodia; en consecuencia, dispone de las acciones penales contra quien le haya hurtado la cosa prestada. La última jurisprudencia clásica se hace responder también de los daños sufridos por aquella cosa, y le da consecuentemente la acción de la ley Aquilia, o acción similar, contra el causante del daño (establecía una indemnización a los propietarios de los bienes lesionados por culpa de alguien.). Cautio damni infecti. Usada para prevenir contra el posible daño causado por una obra o por un derrumbamiento a la finca vecina. Se otorgaba para asegurar el perjuicio que podía causar un daño probable.
 Dice Gayo: Damnum infectum est damnum nomdum factum, quod futurum veremur, esto es, daño que amenaza es daño aún no ocurrido que tememos que sobrevendrá. En efecto, cuando el propietario de un fundo tema razonablemente que de las precarias condiciones del edificio vecino o de obras que en él se realicen (excavaciones, construcciones, plantaciones, etc.) puedan derivarse daños para su propiedad, instará del magistrado que ordene al dueño del fundo desde el que podía provenir el daño, prestar una cautio damni infecti, esto es, una garantía mediante estipulación en base a la cual se obliga a resarcir el daño si éste se produce. Si no quiso prestar la garantía el magistrado emana un decreto (missio in possessionem ex primo decreto) mediante el cual consiente que el propietario del fundo amenazado pudiese entrar en el fundo vecino, inspeccionarlo de cerca e instar de su propietario las reparaciones o modificaciones oportunas. En definitiva, permite una intromisión en la propiedad ajena para presionar y persuadir al propietario, bien a que reparase el edificio, bien a que preste la cautio. Si no hace ni una cosa ni otra, el magistrado emana un segundo decreto (missio in possessionem ex secundo decreto) con el que introducía al que había solicitado la cautio en la posesión del fundo, posesión que con el transcurso del tiempo llevaba a la 59 usucapión, cuyo justo título era el decreto del magistrado. Este complicado mecanismo se sustituye en el derecho moderno por una indemnización al dueño del fundo por los daños derivados por la ruina del edificio. b. Missiones in possessionem. Es un recurso imperatio, llamado también embargo. Es un medio preventivo general que decretar el Pretor para preservar ciertos derechos; generalmente, no se refiere a bienes determinados, sino a todo el patriomnio de uan persona. El que ha sido missus puede entrar en “posesión” de los bienes embargados. Es el acto que el magistrado autoriza para que una persona tome posesión de bienes de otra, no para usarlos, sino simplemente para detenerlos y evitar la disponibilidad de su verdadero titular durante un tiempo determinado. Esta medida podía hacer alusión a todo el patrimonio de una persona (missio in bona) o bien a bienes concretos (missio in re) El Pretor ofrece el missus un interdicto para que no se le impida entrar a los inmuebles, y una acción in factum contra el que le impida solosamente tomar posesión de los muebles, o ha dejado dolosamente de poseerlos. Los últimos clásicos siguieron la terminología edictal, distinguiendo cuatro tipos de missiones in possessionem: i. Rei servandae causa ( o missio in bona) en caso de ejecución o indefesio ii. Legatorum servandae gratia. iii. Vetris nominae, a favor de la madre de un nascituris para aseguar las condiciones materiales para el eventual nacimiento del mismo y preservar sus expectativas hereditarias como sus heres iv. Damni infecti nomine c. Interdictos: Son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar un a situación que se considera justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. Los interdictos se pueden realizar incluso en días no hábiles para los juicios. El interdictum, es en general, una orden decretada por el Pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial, para hacer respetar las situaciones de apariencia jurídica, a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pública. Son órdenes que da el magistrado a una sola parte (simple) o a ambas partes (dobles) que se encuentran en conflicto, bien durante la marcha del proceso, o bien antes de iniciarse formalmente el mismo. Según Ulpiano puede ser de los siguientes tipos: *Exhibitorios: cuando se ordena enseñar un documento u objeto. *Prohibitorios: cuando se prohíben ciertos actos o hechos de carácter violento *Restitutorios: cuando se ordena un comportamiento o restitución de una cosa perdida por un acto de violencia. *Mixtos: son aquellos interdictos que, al mismo tiempo, combinan el contenido de los prohibitorios y los exhibitorios. El edicto contenía las fórmulas de los distintos interdictos. Consisten en una orden dirigida a las personas interesadas (como presentes) en forma genérica, si nombres personales, refieriendose a terca persona (ille) al que solicita el interdicto, y en segunda (tu) a aquél contra el que se solicita, o a los dos (vos) en los interdictos “dobles” (duplicia), es decir, aquellos interdictos en los que ambas partes son solicitantes y demandado a la vez. Se llaman “populares” aquellos interdictos que pueden solicitar cualquier ciudadano sin necesidad de hallarse en una relación determinada con la cosa objeto del interdicto. ▲ Interdictos posesorios. La posesión pretoria es la protegida por interdictos. Possessio quiere decir “asentamiento” y en principio, designaba el asentamiento de un particular en una parcela de terreno público (ager piblicus), sobre el que no puede haber dominium privado, pues su domius es el Pueblo Romano. El pretor protegía este asentamiento mediante un interdicto “prohibitorio”, que servía para retener la posesión (interdicto “uti possidetis”). Éste es el único interdicto prohibitorio en cuya fórmula se habla de possidere, pero los juristas extendieron el concepto de “possesio” respecto a los muebles. Este tipo de defensa de una situación de hecho sirvió de punto de partida para un amplio desarrollo de la defensa de situaciones similares. Los grados de esta extensión no se pueden fijar con exactitud. Si, por un lado, el interdicto posesorio resultaba útil para quien, no disponiendo de acción, debía ser defendido en la retención de una cosa, por otro lado, resultaba sumamente útil en el proceso reivindicativo de las legis actiones para atribuir la cosa interinamente a uno de los litigantes, y en el proceso petitorio formulario para de ese mismo modo, distinguir un demandado-poseedor de un no-poseedor que debía actuar como demandante. Al términio de esta extensión, encontramos concedida la protección interdictal, tanto respecto a inmueble (interdictum “uti possidetis”) como a muebles (interdictum “utrubi”) a favor de los que se presentan como: i. Propietarios (aunque luego se pruebe que no lo son). ii. Concesionarios del ager publicus (Victagalistas). iii. Concesionarios de la posesión de un inmueble gratuita y revocable a discreción de propietario (precaristas); El precarium se convertirá, en época post-clásica, en un contrato real innominado, próximo al arrendamiento y que se extingue por la muerte del concedente, pero aparece y continua siendo durante toda la época clásica una pura posición posesoria esencialmente revocable, revocabilidad que vienen determinada por el juego de la cláusula de posesión viciosa en el interdicto posesorio. Sobre cosas muebles no hay precario, sino comodato. 59 V. Del proceso in iure: La transacción y los pactos: epígrafe 98; los otros modos de terminar el litigio en los preliminares: epígrafe del manual de D’Ors 99-100: confessio in iure (in iure cessio), juramento voluntario y necesario. La Litis constestatio y sus efectos: epígrafes 102-104 del manual de D’Ors. Especialmente atención al efecto de novación necesaria y consideración de la novación en generación como modo de extinción de las obligaciones a través de la superposición de una estipulación: epígrafe 438-440 del manual de D’Ors. Ejecución de la sentencia: epígrafe 113-121 del manual de D’Ors. 1. Desarrollo de las fases del procedimiento per formulan. • FASE IN IURE (MAGISTER). 1.Edictio actionis. Es una medida que no existía en el anterior proceso y consiste en la obligación que tienen el demandante de informar al demandado de la acción que iba a ejercitar contra él, así como los documentos y demás pruebas que iba hacer valer en el juicio. Con ello, se pretende que el demandado quede perfectamente informado de las razones que justifican su citación ante el magistrado. 2.Citación (in ius vocatio). Es la llamada formal que sigue realizando (como en la legis actionis) el demandante al demandado para que acuda a juicio ante el magistrado. Puede suceder dos cosas; que el demandado acuda y que no acuda. En el caso en el que el demandado no acuda ante el magistrado, se produce la missio in possessionem (toma de posesión de los bienes del demandado) y la venditio bonorum (venta en subasta pública de dichos bienes). El demandado podría evitar las medidas anteriores mencionadas enviando en su nombre un fiador (vindex) que garantizase la comparecencia del demandado en un momento posterior. Una vez personado el demandado y si las actuales procesales no hubieran finalizado en ese mismo día, el demandado estaba obligado a prestar otro fiador (vas) para que garantizase su presencia en el día señalado. Este segundo tipo de garantía se denomina vadimonium. 3.Interrogationes in iure. La posibilidad que tiene el demandante de preguntar algo al demandado en presencia del magistrado antes de proceder a solicitar formalmente una acción, con el fin de conocer mejor cualquiera circunstancia sobre el conflicto que les ocupa y, de esa manera, asegurarse de que la acción que pida sea la más concreta. 4. Petición y concesión o no de acciones y excepciones. Es el momento en que el demandante solicita la acción al magistrado y éste, previa causae cognitio, la concederá o no. Una vez concedida, el magistrado también dará la oportunidad al demandado para que responda con alguna alegación o exceptio. Asó, en este procedimiento y a diferencia del anterior, el magistrado acepta escuchar y conceder todas las alegaciones de las partes con el fin de que el resultado del proceso sea lo más ajustado a la realidad y equidad a la que se aspira en todo litigio. 5. Modos de paralizar y concluir el proceso. Antes de llegar a la redacción definitiva de la fórmula y a la Litis constestatio, el magistrado otorga la oportunidad a las partes para que paralicen el procedimiento (sin necesidad de un juicio) con cualquiera de las siguientes medida que vamos a analizar. En caso de adoptar alguna de ellas, las partes darían por concluido el proceso y asumirían el compromiso que acordasen; si más tarde, alguna de las partes no cumple con lo acordado, dicho incumplimiento daría lugar a u juicio ejecutivo, puesto que cualquiera de estas medidas tiene el mismo valor que una sentencia. Dichas medidas son: • Transactio. O acuerdo ante las partes litigantes para paralizar el proceso. Dicho acuerdo podía consensuar y materializar por medio de una stipulatio praetoriae ante el magistrado. Es un convenio de renuncia a la acción a cambio de entrgas efectivas o promesas formales del demandable, o incluso recíprocas. En el derecho clásico, la transacción no es más que un pacto, al que se puede agregar una estipulación; en el derecho post-clásico, se convierte en un contrato “innominado” (cuyo objeto era una prestación a cambio de otra. Teniendo en cuenta que la prestación podía consistir fundamentalmente en dar alguna cosa (dare) ó en realizar alguna actividad o servicio (facere), sancionado por la acción praescriptis verbis, a la que se añade la acción es stipulatu el nuevo contractus se aproxima entonces a la donación, a la vez que se separa de la pacta. Los contratos innominados Se llaman contratos innominados, no tanto porque no tengan un nombre específico, ya que algunos lo tienen (por ejemplo la permuta), sino más bien porque son una serie de relaciones contractuales atípicas que comparten dos características distintivas: a) En todas ellas el vínculo obligatorio surge cuando una de las partes haya entregado a la otra una cosa, o realizado a su favor cualquier clase de actividad o servicio. Así en el acuerdo do ut des entre A y B, la obligación de dar para B surgirá cuando A haya entregado la cosa convenida; en el acuerdo facio ut facias entre A y B, la obligación de hacer para B surgirá cuando A haya realizado a su favor el servicio acordado. b) Todas ellas fueron protegidas por una acción común, denominada actio praescriptis verbis, con la que la parte que hubiese cumplido su prestación podría exigir a la otra el cumplimiento de la suya. Como prototipo de los “pactos”, la transacción da lugar una exceptio, que defiende al que iba a ser demando si el demandante que transigió pretende ejercitar acción contra él. Se trata la exceptio en Derecho romano de una cláusula extraordinaria de la fórmula en la que el demandado alega unas circunstancias que neutralizan la pretensión del demandante y son importantes para su absolución; de hecho, 59 constituyen el más destacado modo de defensa del reo, debido a la caída en desuso de la praescriptio pro reo a partir del siglo I a.C. y de la subsidiariedad de la restitutio in integrum. El efecto común del pactum es el negativo de una exceptio y no el positivo de una acción, porque el fin del pacto es precisamente el de evitar la agresión procesal. Incluso cuando sirve aparentemente para obligarse, el pacto sólo engendra una excepción, así el pacto de para intereses por el capital prestado sólo da una excepción a favor de quien ya los ha cobrado para tener lo cobrado. A este efecto puramente defensivo se refería el Edicto de decir “pacta conventa… servabo”. En esa cláusula edictal, se condicionaba el efecto de los pactos a que no fueron contrarios a las norma publicas (leges, plebiscita, senatusconsulta, edicta, decreta principium), o en fraude de las mismas, ni hubiera en ellos malicia (dolus); tampoco tienen efecto el pacto con un consentimiento viciado por el error, como ocurre con los contractuales. En la época post-clásica, a pesar de la generalización ya operada de la idea de contrato, se mantuvo como distinto el pacto que solo engendra exceptio (nuda pactio) del convenio que engendra acción por tener la causa para ello o se refuerza mediante una estipulación. Solo se equiparan a los contratos los pactos llamados “vestidos”, dentro de los cuales se distingue: i. Los legítimos que se apoyan en alguna ley, como son el pacto de dote, de donación o de compromiso. ii. Los llamados pactos “pretorios” como el constitutum y los distintos tipos de recepta. iii. Los pacta adictal, que se agregan a los contratos y quedan sancionados por la misma acción del contrato. Esta distinción entre pactos “vestidos” y “desnudos” dificulto el natural desarrollo de la doctrinal del contrato. • Confessio in iure. O reconocimiento por parte del demandado de las pretensiones que persigue el demandante mediante su acción. Supone que el demandado se allana ante la reclamación del demandante. Según un antiguo principio, el que confiesa su deuda se tienen por condenado (confessus pro iudicato habetur) y procede entonces a la ejecución contra él; en las acciones reales, la confesión puede dar lugar a una atribución del derecho (addictio) que hace el magistrado a favor del demandate. La acción confesoria es similar a la acción iudicati. Acción iudicati: El demandado condenado en el litigio debe pagar la sentencia condenatoria (iudictarum facere oportere) en el plazo de 30 días-plazo posiblemente conservado de las XII tablas- El demando condenado que se niega o que no puede hacerlo voluntariamente queda legitimado pasivamente a la actio iudicati o acción ejecutiva: actio iudicati que no implica un nuevo litigio per formulas sino que el demando condenado, al reconocer in iure el iudicatum, queda sujeto a la ejecución patrimonial ante el Pretor. Pero cuando lo confesado no es una cantidad de dinero, hace falta un previo trámite declarativo para la estimación de una condena de dinero; en las acciones reales y de restitución de una cosa, por la cláusula arbitraria de éstas se mantiene la acción confesoria, la facultad de restitur para evitar, respectivamente, la addictio o la condena. Era un contrato verbal, ya que el vínculo obligatorio surgía a partir del momento en que eran pronunciadas las palabras. Y unilateral pues sólo surgen obligaciones para el prominente. Era abstracto, pues la mención de la causa o finalidad económico-social por la cual se prometía no constituía un requisito esencial del contrato. Así en la estipulación ¿prometes darme cien?. Prometo, apenas pronunciadas las palabras surgía la obligación, aunque no se indicara porqué ni con qué fin el acreedor se hacía prometer 100 y el deudor prometía entregarlos. Función y objeto de la stipulatio Precisamente por su carácter abstracto, la estipulación se utilizaba para revertir toda clase de convenciones, dotarles de acción y proporcionarles la eficacia jurídica de la que carecían. Además, se utilizaba también para transformar una obligación precedente en otra nueva (novación), para reforzar una obligación ya existente (fideiusso), o para extinguirla sin más. En cuanto al objeto, originariamente la estipulación sólo podía versar sobre una prestación determinada (un certum), entendiendo como tal o una cosa concreta (el fundo Corneliano), o una cantidad precisa de dinero (100 sestercios), o una cantidad definida de otras cosas fungibles (100 litros de vino). Pero bien pronto la estipulación pudo versar también sobre un incertum, como cuando el prominente prometía entregar una cosa no determinada o futura, o constituir un usufructo, o realizar o abstenerse de realizar una actividad, etc. Requisitos de la stipulatio a) Oralidad. La pregunta del acreedor y la respuesta del deudor deben ser orales. De ahí que los sordos y los mudos no pudiesen utilizar esta forma contractual. Aunque normalmente la lengua empleada era el latín, se admitió que las declaraciones podrían hacer en lengua extranjera, siempre que las partes comprendiesen el significado. Según Gayo (3, 92), aunque la fórmula originaria propia de los ciudadanos romanos era spondes? spondeo (¿te comprometes? Me comprometo), pronto se admitieron otras fórmulas accesibles a los extranjeros, tales como promittis? promitto (¿prometes? Prometo), fidepromittis? fidepromitto (¿empeñas fielmente tu palabra? La empeño), facies? faciam (¿harás? Haré) etc. b) Presencia de las partes. Ambas partes deben hallarse presentes al celebrarse el acto, y la estipulación no podía concluirse entre ausentes. Además, pregunta y respuesta debían formularse una a continuación de la otra, de forma inmediata y sin interrupciones. Este requisito se denomina "unidad del acto". c) Congruencia entre pregunta y respuesta. Si, por ejemplo, el estipulante preguntaba ¿prometes darme cien?, y el prominente contestaba prometo darte 50, la estipulación era nula. Tales requisitos fueron perdiendo gran parte de su rigidez hasta su desaparición en Derecho justinianeo donde, eso sí, la presencia de las partes todavía resultaba condición indispensable. 59 Protección procesal Las acciones que nacen de la estipulación son: la condictio certae pecuniae cuando se estipulaba una suma de dinero; la condictio certae rei cuando se estipulaba una cosa concreta o una cantidad determinada de otras cosas fungibles; la actio ex stipulatu cuando la estipulación tenía por objeto un incertum. La sustitución de una obligación antigua por una nueva se llama Novatio. Para que valga una nueva obligación, debe existir un debitum (deuda) anterior, aunque sea natural o no exigible por una acción. En cambio, una estipulación que sólo engendre una obligación natural o similar no puede extinguir la obligación anterior, sino que se acumula a ella aunque si puede extinguirla una estipulación civilmente válida pero ineficaz. No es propiamente novación la que suele llamarse “novación necesaria” es decir, el efecto que produce la Litis contestatio al sustituir la obligación objeto de ella por la relación procesal de atenerse al iudicatum judicial, y luego de recaída una sentencia condenatoria, al quedar sustituida esa relación procesal por una nueva obligación de cumplir la condena. La novedad (aliquid novi) de la nueva obligación puede constituir en: i. Un cambio de causa, es decir, cunado se nova una obligación que no era estipulatoria, sino que tenia otra cosa distinta. Por ejemplo, cuando el comprador promete pagar el precio que debe al vendedor. Cuando el vendedor promete dar el objeto vendido, como el objeto de la nueva obligación debe ser idéntico, la obligación no puede ser de dari (aunque así lo exprese el acreedor en la estipulación), sino de tradere. ii. En un cambio de algún elemento accidental, sea por adición de uno nuevo, sea por eliminación o modificación del existente (condición, término, lugar del pago, etc…). Según la opinión que parece haber prevalecido, la novación por adición de una condición surte efecto tan sólo desde que se cumple la condición, y si ésta se frustra, no se produce la extinción de la obligación anterior. Cuando en cambio, se suprime una condición, la nueva no nace hasta que la condición de que dependía la obligación anterior se cumple, pues solo entonces se puede decir que hubo un debitum novable: de que se cumpla la condición depende, no sólo el efecto extintivo de la estipulación novatoria, sino también la existencia de la nueva obligación. iii. En un cambio de acreedor, es decir, cuando el acreedor anterior da su iussum promittendi para que su deudor prometa a un nuevo acreedor lo que le debía a él; se habla entonces de delegatio; el antiguo acreedor es delegante, su deudor, delegado, y el nuevo acreedor, delegatorio; esta delegación equivale a un pago, en el sentido de que el deudor delegado se libera respecto a su antiguo acreedor delegante. La delegatio supone siempre un iussum (autorización), sea de pagar iussum solvendi, o prestar, iussum credendi, a un tercero, sea de prometer a un tercero, iussum promettendi: éste es el caso de la novación. Es un tipo de negocio creditio muy frecuente, que da lugar a una rica casuística. iv. En un cambio de deudor, mediante la promesa que hace un nuevo deudor, de pagar al acreedor lo que a éste debía el deudor anterior, cuyo consentimiento no es necesario (expromissio: la promesa hecha por un tercero para reemplazar al deudor o también para prometer el pago a un acreedor diferente del primero). La exprossio aparece también como delegatio, mediante iussum promittendi del deudor anterior, que queda liberado frente a su acreedor. El consentimiento del acreedor al cambio de deudor se implica en la misma estipulación que hace del nuevo deudor. La novación en época clásica, sólo puede hacerme mediante estipulación o por transcriptio nominum, aunque en este segundo caso, el carácter de abstracción fuerte del negocio “literal” hace que la obligación nueva no depende de la existencia de la anterior. Transcriptio nominum: o expensilatio, es decir una incripción del “debe” o “haber” correspondiente a efectivas transferencias de cantidad en los libros de cajas bancarios. Como la estipulación, también esta otra forma crediticia era abstracta: al mismo acto de apuntar en los libros una cantidad como acreditada al cliente, hacia surgir una deuda a su cargo, y el de apuntar una cantidad como recibida, hacía surgir un crédito a favor del cliente; pero estas inscripciones correpondían a una causa efectiva de crédito. La acción era la ordinaria actio certi; la intentio de la que ejercitaba el banquero debía referirse al saldo por compensación. Este negocio de expensilatio aparece como muy frecuente en el siglo I a.C. Todavía a finales del siglo I d.C., pero la prueba no se hacía ya directamente con los libros de los banqueros, sino con los documentos que reproducían lo que figuraba en ellos. Aunque Gayo parece referirse a esta forma crediticia como actual, ya no se practicaba realmente en su época, sustituida por la práctica de la cauciones crediticias. Era la misma forma la que producía el efecto novatorios, por la incompatibilidad de una nueva obligación con el mismo objeto de otra obligación anterior expresamente identificado; pero cuando estos negocios formales han desaprecio, y al estipulación se presenta como simple documento sin palabras solemnes, el efecto novatorio: i. no puede depender ya de la forma si no de la intención de novar “animus novandi”, que Justiniano exige se declare expresamente, ii. Cualquier negocio obligación puede producir efectos novatorios. iii. No es necesario que la nueva obligación tenga el mismo objeto que la extinguida. Con todo, incluso en el derecho de Justiniano, la novación es siempre extintiva y no simplemente modificativa de la obligación anterior. • FASE APUD IUDICEM (ANTE EL JUEZ). 59 el cumplimiento de la obligación no recae sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio, que es considerado la prenda común de los acreedores. Había mitigado la primita crueldad de este procedimiento ejecutivo, autorizando la contradicción por el mismo deudor. Livio simplifica quizás la historia de esta institución al decir que aquella ley trasladó la ejecución personal (corpus obnoxium) al patrimonio (bonorum debitores) pero parece evidente que la ejecución patrimonial es muy anterior al pretor Publio Rutilio (de finales del s.II a.C.), a quien atribuye su introducción una opinión antigua que recoge Gayo. Para la mejor comprensión del régimen clásico de la ejecución convienen tener en cuenta tres consideraciones: i. que, dada la gran aplicación de las garantías personales, los deudores insolventes no quedan generalmente expuestos a sus acreedores primarios, sino precisamente a sus fiadores, siendo así que éstos son corrientemente sus patroni o, en último caso, sus amici, de modo que la satisfacción de los mismos debía de tener dilaciones humanas y pocas veces debía de obtener por vía judicial (actio dispensi, o similar, para que el fiador cobre al deudor principal lo que no se le hubiera reembolsado) ii. que la ejecución se da, no contra el que no tienen bienes, sino contra el que no tienen dinero inmediatamente disponible para pagar las condenas pecuniarias, es decir, el insolvente. iii. Que en Roma, como cualquier otro momento de la historia jurídica, resultaba natural distinguir el régimen de ejecución del insolvente ordinario y el del que oculta dolosamente su insolvencia, de suerte que solo este quedara criminalizado por el perjuicio irrogado de sus acreedores y pudiera ser reducido a prisiones publicas. • Missio in bona El acreedor puede tomar posesión del patrimonio del demandado, aunque es una mera detención ya que no puede usarlo. Por ello, a veces, se nombraba un curator bonorum para que se responsabilizase de su conservación y administración. Este decreto que concedía la missio in bona se publica (proscripto) con el fin de poner en conocimiento a los posibles acreedores interesados en pujar en la futura subasta (la publicaba en lugares públicos durante 30 días, si el ejecutivo vivía, o 15 si había fallecido). Una vez decretada la missio in bona, los acreedores entran en posesión de los bienes, para cuya administración pueden pedir al magistrado el nombramiento de un curator, y luego proceden a la venditio bonorum. Para ello, loas acreedores eligen un magister bonorum que, con permiso del magistrado, realiza la venta; los bona del deudor concursado se atribuyen así al mejor licitador (Ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda.) llamado bonorum emptor. Como la insolvencia es compatible con la existencia de bienes, aunque no sea inmediatamente liquidable, solía especularse con enorme lucro en las compras de los patrimonios concursados, que se liquidaban después, sin prisa, en buenas condiciones. De la masa concursal, hay que separar, no sólo los bienes ajenos al deudor, sino también los suyos afectados en garantía real. Por otro lado, puede haber acreedores privilegiados, que deben cobrar sus créditos enteros en tanto alcancen los bienes. Este privilegio crediticio de da ante todo en al Fisco, pero también a otros creiditos privilegiaos, como son los de las ciudades (res publicae), los de gastos de entierro, el de restitución de la dota, el de incapaz contra su tutor o curador, el del que dio dinero para reparar un edificio (Acreedor “refaccionario”) etc…Eventualmente se debe separar masas patrimoniales, por ejemplo, peculio que responde de las deudas del hijo. El magistrado puede autorizar que la casa del deudor fuera sellada (sgnatio domus). Por otro lado, el bonorum emptor, adquiera la propiedad de los bienes por derecho preotrio, y dispone de un interdicto para reclamar la posesión efectiva de esos bienes; para que pueda ejercitar las acciones compradas que pudiera haber a favor del deudor concursado, el Pretor concede acciones pretorias acomodadas: cuando se trata de un deudor difunto, la acción Serviana (con ficción de que el bonorum empto es heredero del deudor concursado), y cuando el deudor concursado está vivo, la Rutiliana (con transposición de personas). El bonoerum emptor debía pagar el precio al magister, y éter debía repartirlo proporcionalmente entre los acreedores. Actio serviana: acción derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquiriente de su patrimonio (bonorum emptor) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. El fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado, en el caso de que éste haya fallecido. Acción Rutiliana: derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que concede al adquiriente de su patrimonio (bonorum emptor) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. En fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado, siempre que éste vida. El magister debía publicar un inventario de los bienes y de las deudas del concursado. Aunque podía haber incluido en ese inventario a todos los que pretendían ser acreedores, al proceder al reparto del precio pagado por el bonorum emptor, sólo debía contar con los que exhibieran el titulo ejecutivo de una sentencia condenatoria a favor, o de una confessio in iure de certa pecunia. El magister, ante los acreedores que lo hubieran hecho el encargo, respondía como mandatario, y, ante los restantes acreedores, como gestor de negocios ajenos en tanto no actuase en cumplimiento del mandato, pues, en otro caso, pasaba es responsabilidad a los mandantes. Los acreedores excluidos del inventario pudieron haber pedido, por una sola vez y bajo juramento de no haberlo por calumnia, la revisión del inventario; conservaban en todo caso sus acciones personales íntegras contra el deudor concursado que recuperarse la solvencia perdida. Al reclamar los créditos que podría tener el deudor, el bonorum emptor debe introducir en la condemnatio de la fórmula, si lo exige el demandado, una deductio, para que el juez tenga en cuenta y compense las deudas que el bonorum emptor tena pendientes con el demandado (agere cum deductione). • Venditio boroum 59 Venta en subasta publica organizada por un magister bonorum que concedía la totalidad del patrimonio al mejor postor (bonorum emptor) considerándolo como sucesor del ejecutado. La ejecución patrimonial es de ordinario concursal, y no especial de un solo acreedor. Consiste fundamentalmente en la venta del patrimonio entero del deudor (venditio bonorum) con el fin de satisfacer en lo posible a sus acreedores; es previsible que siempre queden a éstos algunos créditos residuales sin cobrar. Los titulares de prendas e hipotecas excluyen de la venta general los objetos de su garantía para satisfacer con ellos sus propios créditos; la garantía puede extenderse, a veces, a todo el patrimonio del deudor, y el Fisco (Conjunto de los servicios encargados de establecer y percibir los impuestos.) tienen un privilegio similar para cobrar lo que le deben los contribuyentes. • Distractio bonorum La venta de los bienes del ejecutado pero por parte con el fin de evitar los perjuicios que suponía la venta de la totalidad del patrimonio. Ahora bien, esta forma solo la podía utilizar para casos especiales en los que el ejecutado era un furiosus, o un pródigo, o bien, cuando el ejecutado había fallecido, y su heredero es un pupilo sin tutor. Además, con esta medida el ejecutado no soportaba ni la missio in bona, ni la declaración de infamia. La venta, no de todo el patrimonio, sino de algunos bienes singulares, uno a uno, hasta satisfacer a los acreedores (distractio bonorum) se permite en consideración a algunos deudores como son: (por el Edicto, extendido por interpretación jurisprudencial) los incapaces sin tutor o curador que heredan del deudor concursado, y (en virtud de un senadadoconsulto de comienzos del Principado) las personas de familias senatorial (clarea personae); quizás también por acuerdo de los acreedores. En estos casos, el Pretor nombra un curator bonorum que proceda a la venta de los distintos objetos separadamente. • Cessio bonorum. El deudor solicitaba voluntariamente la cessio boroum cediendo sus bienes para hacer frente al pago de sus deudas. Es un supuesto en el que el deudor se encuentra en una situación de insolvencia sin culpa, esta medida evitaba la declaracoin de infamia y la venditio bonorum, ya que el deudor solicitaba voluntariamente la cessio bonorum cediendo sus bienes para hacer frete al pago de sus deudas. Ordinariamente, el deudor que llega a encontrarse en una situación de insolvencia ofrece a sus acreedores los bienes que le quedan, para que los acreedores los vendan y puedan cobrar sus créditos con el precio: cessio bonorum. Los acreedores deben aceptar esta solución cuando el deudor la solicita del magistrado, y se excluye así toda posibilidad de ejecución personal; por lo demás, el que hace la cessio queda defendido frente a los acreedores residuales por el “beneficio de competencias” Una limitación en la ejecución se da en aquellos casos en los que la condena judicial debe quedar limitada al llamado beneficum competentiae. A parte de excluir absolutamente la ejecución personal, la patrimonial se reducía en estos casos, al límite del valor actual de los bienes del deudor beneficiado, más los que hubiera podido perder maliciosamente. Justiniano, extendió quizás un precedente clásico, entendió que este beneficio impedía que el deudor quedase privado totalmente de su patrimonio (ne egeat). Con el criterio