derecho administrativo II, Apuntes de Derecho Administrativo

¡Descarga derecho administrativo II y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity! DERECHO ADMINISTRATIVO II. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA GENERAL. Lección 1. Principios de la organización administrativa. 1. La potestad organizatoria. Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura. La posibilidad de auto-organizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidad propia, pública o privada. La organización del Estado viene normalmente impuesta por la CE, el poder legislativo configura directamente los órganos de la Administración o habilita a ésta, dentro de los límites de las leyes constitucionales u ordinarias. En cuanto al Estado, la CE reserva el poder legislativo, la ley, la creación, modificación y extinción de los Entes territoriales más importantes como son las CCAA y las Provincias. Respecto de los Municipios la competencia se remite a la legislación de las CCAA, la cual determinará el órgano competente para esas operaciones. Por ley también se crearán los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales. Por reserva constitucional expresa serán regulados por ley el Gobierno y será orgánica la que regule el Consejo de Estado; por el contrario la creación, modificación y supresión de órganos administrativos habrá de hacerse por norma reglamentaria. La competencia para la creación, modificación y supresión de los órganos superiores de la Administración del Estado está atribuida al Presidente del Gobierno, quien por Real Decreto puede variar el número, denominación de los Ministerios, Secretarias de Estado y aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. La competencia para la creación de órganos directivos se atribuye al Gobierno: Subsecretarias y Secretarias Generales, Secretarias Generales Técnicas y Direcciones Generales… Los órganos de nivel inferior a Subdirección General se crean modifican y suprimen por Orden del Ministerio respectivo, previa aprobación del Ministerio de AAPP. En relación con los órganos de las CCAA, habrá que atender a lo que digan las leyes sobre gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos. Los órganos políticos básicos de los Municipios y Provincias (Pleno, Junta de Gobierno, Presidente y Vicepresidente de la Diputación) se encuentran regulados en la Ley de Bases de Régimen Local. Los órganos inferiores ya de nivel administrativo, se regulan por cada corporación, que ha de aprobar un Reglamento orgánico y por las normas que dicten las CCAA en desarrollo de la Ley de Bases. En cuanto a los principios, condiciones o límites de la potestad organizatoria, ésta debe respetar el Art. 103 CE que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación… La distinción entre Gobierno (de la Nación, de las CCAA y de los Entes locales, provinciales y municipales) y Administración (estatal, autonómica y local) responde a la separación de la clase política de la funcionarial. El Gobierno se ocupa y gestiona efectivamente la Administración, responsabilizándose de ella jurídicamente (civil y penalmente) y no sólo políticamente. En cuanto al principio de personalidad jurídica: cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única, aunque en la realidad constituyen una constelación de personas jurídicas. 1 Cada Administración es responsable de la totalidad de las organizaciones personificadas creadas por ella, de forma que se puedan dirigir contra el ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente instrumental. El principio de cooperación no ha sido expresamente constitucionalizado en el Art. 103 CE pero si en el Art. 3.2 Ley de Régimen Jurídico: las AAPP en sus relaciones se rigen por los principios de cooperación y colaboración y en su actuación por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos. 2. La teoría del órgano. Toda AAPP es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtud del principio de división del trabajo. Estas unidades en que se descompone la organización de un ente público suelen denominarse con las expresiones órgano y oficio, si bien con la primera de ellas se hace referencia al titular o funcionario, y con la segunda conjunto de medios materiales y atribuciones que la integran. La Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común da a entender que el órgano integra una o varias unidades administrativas. La LOFAGE configura al órgano como uno de los tres elementos (junto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo) sobre lo que se estructurará administración General del estado. Desde un punto de vista formal, considera órganos aquellos que la misma ley califica como tales, es decir, los órganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) y los órganos directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales…) y desde un punto de vista material, atribuye la consideración de órganos a las unidades administrativas de rango inferior a las anteriores. 3. Clases de órganos. La teoría de los órganos administrativos suele incluir una descripción de su tipología, clasificando aquellos en pares de conceptos opuestos según tengan o no atribuidas determinadas funciones. La clasificación de los órganos en individuales y colegiados hace referencia al número de titulares de que se componen: en los órganos colegiados varias personas concurren al ejercicio de la función que el órgano tiene atribuida. • Órganos simples y complejos: los complejos están constituidos por la agrupación de órganos simples, es por ejemplo un Ministerio. • Órganos externos o internos según tengan o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica de la que forman parte. • Órganos representativos o no representativos, según que sus titulares tengan o no a través de la elección de sus titulares carácter democrático. • Órganos centrales y periféricos o locales, según que su competencia se extienda a todo o parte del territorio nacional. • Órganos con competencia general o con competencia específica, según que las funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro carácter. • Órganos activos, consultivos y de control, según desempeñen funciones de gestión, de simple información o consulta o de vigilancia de otros órganos… 4. Principios: competencia; jerarquía; coordinación; control. 2 4. La coordinación se realizara mediante la definición concreta y en relación con la materia. 5. El efecto es que las Entidades Locales deberán ejercer sus facultades de programación, planificación u ordenación de los servicios o actividades. La coordinación del Estado y las Comunidades Autónomas. La coordinación que corresponde al Estado sobre las CCAA es confusa, aunque la CE contempla esta coordinación cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en la CCAA (Art. 154) y al mencionar las competencias estatales sobre Planificación Económica, Enseñanza y Sanidad. (Art. 149.1). Control. El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de la Administración a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico. Están responsabilizados: el Legislativo, el Judicial y la propia Administración. En cuanto a sus finalidades se distingue: • Control de legalidad: es el que persigue comprobar si la Administración ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento. Se ejerce a través de la resolución de los recursos administrativos y corresponde hacer a los Jueces en los procesos en que es parte la Administración. Es responsabilidad ineludible del órgano jerárquicamente superior sobre los inferiores. • Control de oportunidad: hace referencia a la posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar. • Control de eficacia: trata de verificar el comportamiento de la Administración desde el punto de vista de la relación de su actividad con los costes que generan y de los logros obtenidos. Se distingue entre controles preventivos y sucesivos, permanentes y esporádicos. • Control sucesivo: actúa a posteriori; tiene la ventaja de respetar la libertad de acción del órgano controlado y puede resultar ineficaz cuando la actividad indeseable se ha producido. • Control permanente: supone la vigilancia continua sobre un servicio. Corresponde efectuarlo al superior jerárquico. (Inspecciones de Servicios de los Ministerios) Los controles provocados son los que se originan por denuncia, queja o recurso de los administrados y que obligan a la Administración a realizar algún tipo de investigación para satisfacer el derecho de aquellos a obtener una respuesta. 5 Lección 2. La dinámica de las organizaciones. 1. Los movimientos competenciales entre órganos. Concentración y desconcentración. La desconcentración es un principio existencial, que traduce la adopción de un modelo concreto de organización. Su alternativa es la concentración, y ninguna puede darse en términos absolutos Se afirma la concentración cuando las competencias resolutorias están dominante mente atribuidas a los órganos superiores de la organización; y la desconcentración, cuando se atribuye a los órganos inferiores. La manifestación este principio lo constituye el art. 12.3 LPC, que atribuye la competencia asignada a una administración, cuando no se especifica qué órgano concreto debe resolver, a los órganos inferiores por razón de la materia y del territorio, y de existir varios al superior jerárquico común. Esto nos aplicable a la administración municipal, ya que en iguales supuestos la LRBRL atribuye la competencia al alcalde. La técnica de desconcentración difiere de la delegación en que no se limita a transferir el ejercicio completo de las competencias a las que afecta, sino que transfiere la titularidad de las mismas, lo que conlleva su ejercicio. Delegación, avocación, sustitución, encomienda de gestión y delegación de firma. Delegación. La delegación es la resolución de un órgano en cuya virtud se transfiere a otro órgano de la misma entidad el ejercicio de competencias que estar atribuidas al delegante. La titularidad de la competencia, en el caso de la delegación, sigue estando atribuida al órgano delegante, por lo que la delegación solo afecta al ejercicio de la competencia delegada. Por esto, los actos decididos en virtud de delegación se imputan a todos los efectos al órgano delegante. Este órgano puede modular en el acuerdo de delegación el alcance exacto de la misma, pudiendo reservarse algunas facultades en relación al ejercicio de las competencias que son objeto de la delegación, especialmente de dirección y control. Además, puede revocar la competencia en cualquier momento. La delegación puede tener por objeto el ejercicio de cualquier competencia, salvo las que se refieren a (art. 13.2 LPC): • Relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno, Cortes Generales, Presidencia de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. • Aprobación de reglamentos. • Resolución de recursos de actos que hayan sido dictados por el propio órgano en el que se pretende delegar dicha resolución. • Cualquier otra materia cuya delegación se prohíba por una norma con rango de ley. Tampoco se admite la subdelegación, es decir, la delegación de competencias que a su vez se ejercen por otra delegación. Sin embargo, la ley podrá autorizar expresamente la subdelegación. 6 Tampoco se admite la delegación de competencias en las que haya recaído dictamen o informe preceptivo previo a su resolución, pero sí se admite la delegación antes de que haya recaído el mismo. La delegación debe ser publicada en el Boletín Oficial que corresponda según la Administración Pública a la que pertenece el órgano delegante. Además, deberá expresarse la circunstancia de que las resoluciones se adoptan en virtud de delegación en cada una de ellas. La delegación de competencias en la Administración Local se rige por la LRBRL. Avocación. Es la técnica de efectos inversos a la delegación, y sólo se admite en el seno de la relación de jerarquía. Supone la resolución por la que un órgano superior puede recabar para sí la decisión sobre un asunto que le está atribuido a un órgano jerárquicamente dependiente de aquel. Está condicionada por la concurrencia de circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que la hagan conveniente, lo que implica la obligación de motivar la avocación en cada caso. Además, se impone la obligación de poner la avocación en conocimiento del superior jerárquico del órgano avocante y de notificar esta decisión a los interesados con anterioridad a la resolución del procedimiento. Los actos dictados en virtud de la avocación se imputan al órgano superior se abocó la competencia. Sustitución. La sustitución o suplencia opera sólo como sustitución temporal de los titulares de órganos administrativos. Los suplentes pueden incluso estar expresamente previstos y designados por las normas que lo regulan o por el órgano competente para designar a los titulares a sustituir. En caso del estado designado suplente, la suplencia se ejercerá por quien designe el órgano superior del que dependa el nombramiento del titular del órgano en el que debe producirse la suplencia. Debe estar motivada por estar vacante el puesto del titular que se suple, o por enfermedad o ausencia del mismo. Los supuestos de ausencia de miembros de órganos colegiados se rigen por sus propias normas específicas. Encomienda de gestión. La encomienda afecta a la realización de actividades técnicas o materiales a que obligue el ejercicio de competencias. No opera en el ámbito de adopción de decisiones. Por tanto, ni produce cambio de titularidad de la competencia ni afecta a su ejercicio a nivel de decisiones a adoptar. La decisión es siempre del órgano que realiza la encomienda, al que le corresponde también dictar los actos jurídicos que den soporte a la actividad material o ejecutiva que es objeto de la encomienda. La encomienda debe formalizarse en el instrumento que se regule para cada Administración y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos de la misma entidad administrativa entre los que opere la encomienda. 7 LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA. Lección 3. La Administración del Estado. 1. El Presidente del Gobierno. El nombramiento se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato que deberá exponer ante el Congreso de los Diputados el programa político del Gobierno; previo debate, se entiende otorgada la confianza en primer votación por la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara y en segunda, celebrada 48 horas después por mayoría simple. El cese tiene lugar por fallecimiento, dimisión, por expiración del mandato parlamentario y por pérdida de confianza parlamentaria (la confianza se pierde cuando prospera la moción de censura, que debe proponerse por la décima parte de los Diputados) La CE define las funciones diciendo (art. 98.2): el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión. Completado con las que enumera la Ley de Gobierno: representar al Gobierno, establecer un programa político, proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo previa autorización del Congreso de los Diputados… Dirigir la política de defensa y ejercer las funciones previstas respecto de las Fuerzas Armadas, fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros, aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno… El Presidente del Gobierno en funciones no podrá proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras o de las Cortes Generales ni plantear la cuestión de confianza ni proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo. La responsabilidad penal del Presidente será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. 2. El Vicepresidente del Gobierno. Está previsto en el art. 98.1 CE. Pueden crearse uno o varios Vicepresidentes, o puede no existir ninguno, por lo que no es un órgano necesario. Sus funciones, además de sustituir al Presidente en los casos de fallecimiento, ausencia o enfermedad, son las que le delegue el Presidente. Destacan especialmente la delegación de la presidencia de las Comisiones Delegadas del Gobierno. El Vicepresidente que asuma la titularidad de un Departamento ministerial, ostentará además, la condición de Ministro. Su nombramiento y separación corresponde al Rey a propuesta del Presidente del Gobierno. 3. El Gobierno. El Gobierno, o Consejo de Ministros, tiene una doble dimensión: en este órgano constitucional radica el poder ejecutivo, y es el órgano que dirige la Administración Pública del Estado, desempeñando funciones de naturaleza estrictamente administrativa y en este orden su actividad está sometida al Derecho Administrativo. El Gobierno es un órgano colegiado que no se rige por las normas propias de estos órganos administrativos, sino por el principio de dirección presidencial, consecuencia de que es el Presidente quien cuenta con la confianza del Congreso de los Diputados, en un sistema parlamentarista y quien propone el nombramiento y cese de los demás miembros del Gobierno. 10 Por tanto, le corresponde al Presidente determinar la línea política a seguir tanto por el Gobierno, como por cada uno de sus miembros. Por ello, en las reuniones del Consejo de Ministros, no se vota, sino que se delibera, correspondiendo al Presidente fijar las decisiones de este órgano. Sin embargo, como órgano colegiado, la responsabilidad de sus miembros es solidaria de todos ellos respecto de las decisiones adoptadas y están obligados a guardar secreto de las deliberaciones habidas. La estructura de la Administración General del Estado es departamental, y a su frente se sitúa un Ministro, que es miembro del Gobierno, pero que en esta dimensión ministerial tiene plena responsabilidad de su gestión al frente del Departamento. El gobierno se compone del Presidente, el o los Vicepresidentes, si los hubiere, los Ministros y los demás miembros que establezca la Ley (art. 98.1 CE). Las funciones del Gobierno se recogen en el art. 97 CE: dirige la política interior y exterior, la Administración Civil y Militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. El art. 5 LG establece las competencias del Consejo de Ministros, entre otras: a. Aprobar los proyectos de ley y su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado; b. Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado; c. Aprobar los Reales Decretos-Leyes y los Reales Decretos Legislativos; d. Acordar la negociación y firma de los Tratados internacionales, así como su aplicación provisional; etc. Las competencias del Consejo son delegales en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las que les atribuye directamente la CE, las de nombramiento y cese de altos cargos atribuidas en al Consejo, y las que una ley prohíba expresamente. Para la preparación de las sesiones del Consejo de Ministros, se creó la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, presidida por el Vicepresidente del Gobierno o Ministro de la Presidencia. Los asuntos deliberados en sentido favorable por esta Comisión pase de integrar una relación separada en el orden del día del Consejo de Ministros siguiente y, por lo general, se dan por aprobados. Si el gobierno está en funciones, en los casos previstos en el art. 101 CE, deberá limitarse a la gestión de los asuntos ordinarios, no pudiendo presentar a las Cortes ningún proyecto de ley, ni ejercer las delegaciones legislativas que le hubieran otorgado las Cortes, que quedarán en suspenso. Si podrán, por razones de urgencia, aprobar Decretos-Leyes, que deberán convalidar el Congreso o la Diputación Permanente. Tampoco podrá proponer al Rey la disolución de las Cámaras, ni la convocatoria de referéndum consultivo, ni aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos. Las Comisiones Delegadas del Gobierno. Son órganos colegiados creados para coordinar la acción de varios Ministerios en materias que afecten a sus competencias; para resolver por delegación del Gobierno los asuntos de la competencia de éste susceptibles de delegación; y para resolver asuntos que les estén directamente atribuidos por la legislación de forma expresa a cada Comisión. 11 Se crean por Real Decreto del Consejo de Ministros, que establecerá qué miembro del Gobierno las presidirá, qué Ministros o Secretarios de Estado las componen y cuáles son sus funciones (art. 6 LG). 4. Los Ministros y la estructura departamental. La LOFAGE ha pretendido diferenciar al Gobierno de la Administración. Los órganos administrativos se clasifican en: a. Superiores: los Ministros y Secretarios de Estado. b. Directivos: los Subsecretarios y Secretarios Generales; los Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales; y los Subdirectores Generales. c. Los demás órganos que se encuentran siempre bajo la dependencia de uno de los anteriores. Los órganos de a) y b) tienen la condición de alto cargo, excepto los Subdirectores Generales y asimilados. Los Ministros. Los ministros son miembros del Gobierno de la Nación, y se regulan en los arts. 100 y ss. CE, y en el art. 4 LG. Su nombramiento y cese se lleva a cabo por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno. Son los jefes superiores de los distintos departamentos en que se divide la Administración Pública. Las competencias atribuidas directamente a los ministros agotan la vía administrativa y no son susceptibles de recurso ante ningún otro órgano (salvo excepción). Son directamente responsables políticos de la gestión de los servicios de su Departamento, debiendo someterse a las interpelaciones, preguntas o mociones de reprobación que les formulen en las Cámaras legislativas. Les corresponde, en su caso, refrendar los actos del Rey en materia de su competencia. Pueden aprobar los planes de actuación del ministerio, fijar sus objetivos y dirigir la actuación de todos sus órganos, estableciendo los adecuados controles de eficacia de la actividad que desarrollan. Además, les corresponde mantener las relaciones con las CCAA y convocar las Conferencias sectoriales y los órganos de cooperación en el ámbito de las competencias atribuidas al departamento. También corresponde al Ministro la creación y supresión de órganos y el nombramiento de los titulares de los órganos del ministerio, cuando no correspondan al Gobierno, o, en su caso, su propuesta; estando todos los órganos sometidos a su dirección y al cumplimiento de sus instrucciones. Tienen atribuida la potestad reglamentaria en las materias propias de su departamento. Las disposiciones que dictan, adoptan la forma de Órdenes ministeriales. También les corresponde la elaboración del presupuesto de su departamento o y su remisión junto con el de los Organismos dependientes del Ministerio de Economía y Hacienda; así como resolver los recursos que se interpongan contra resoluciones de los órganos superiores del Ministerio o de sus Organismos dependientes y declarar la lesividad de los actos administrativos cuando le corresponda. 5. Administración central y Administración periférica: Delegados, Subdelegados y Directores insulares. Administración central. 12 El artículo 141 CE sigue considerando a la provincia como división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado y, en este sentido, la presencia de la Administración estatal, que ha debido reducirse drásticamente, no ha desaparecido. El Subdelegado del Gobierno es el Jefe de la organización administrativa provincial, bajo la inmediata dependencia del Delegado, que es quien lo nombra. Tiene categoría de Subdirector General, y debe ser designado entre funcionarios de carrera. Transitoriamente ha quedado integrada en la Subdelegación toda la organización de los antiguos Gobiernos Civiles, pero reglamentariamente se determinará su estructura definitiva. El Subdelegado tiene como competencias: • Dirigir los servicios ministeriales integrados en la provincia; • Supervisar e inspeccionar los no integrados; • Mantener relaciones de comunicación, cooperación y colaboración con los órganos provinciales de la Administración autonómica y con las Entidades locales; • Ejercer la competencia sancionadora que la legislación le atribuya; • En las CCAA, que cuenten con Cuerpos de policía propios, las competencias estatales en materia de seguridad se ejercen directamente por el Delegado del Gobierno, salvo que puedan desconcentrarse o delegarse en los Subdelegados. En las Islas la Subdelegación del Gobierno se sustituye por la Dirección Insular de la Administración General del Estado, que ejerce en la Isla las mismas competencias que aquélla. 15 Lección 4. La Administración consultiva. 1. El Consejo de Estado. El más importante de los órganos consultivos es el Consejo de Estado. Artículo 107 CE: “El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una Ley orgánica regulará su composición y competencia”. Se compone del Pleno, Comisión Permanente y de las Secciones (como simples órganos internos de preparación de los dictámenes que corresponden a los otros dos). El Consejo de Estado lo integran el Presidente, los Consejeros (pudiendo ser éstos permanentes, natos o electivos) y el Secretario General. Su regulación actual se contiene en la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado. Para la preparación de los dictámenes, el Consejo cuenta con un Cuerpo de Letrados que desempeñarán las funciones de estudio, preparación y redacción de los proyectos de dictamen sobre los asuntos sometidos a consulta del Consejo, así como aquellas que, siendo adecuadas a su carácter, se determinen reglamentariamente. • Los Consejeros Permanentes son nombrados sin límite de tiempo por Real Decreto entre personas que hayan ostentado determinados cargos o pertenezcan a los Cuerpos o categorías funcionariales que el art. 7 LOCE señala; • Los Consejeros Natos ostentan tal condición automáticamente, por ser titulares de los cargos públicos que el art. 8 LOCE menciona (el Director de la RAE, el Fiscal General del Estado…). Quienes hayan desempeñado el cargo de Presidente del Gobierno adquirirán la condición de Consejeros natos de Estado con carácter vitalicio, y en cualquier momento podrán manifestar al Presidente del Consejo de Estado su voluntad de incorporarse a él. Su estatuto personal y económico será el de los Consejeros permanentes, sin perjuicio del que les corresponda como ex Presidentes del Gobierno. • Los Consejeros electivos son nombrados por Real Decreto, por plazo de cuatro años entre las personas que hayan ostentado algunos de los altos cargos mencionados en el art. 9 LOCE. De entre los diez Consejeros electivos, dos deberán haber desempeñado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de Comunidad Autónoma por un período mínimo de ocho años. La LOCE establece los asuntos en que el Consejo de Estado debe emitir dictamen con carácter preceptivo, sin perjuicio de que también pueda hacerlo en otros asuntos en que se estime conveniente, a petición del Presidente del Gobierno o de un Ministro, o del Presidente de una Comunidad Autónoma. Entre las materias para las que se exige el Dictamen preceptivo del Consejo de Estado destacan: • Los reglamentos ejecutivos generales; • Anteproyectos de leyes orgánicas de transferencias o delegación de competencias a las Comunidades Autónomas; • Recursos administrativos de revisión; • Revisión de oficio de los actos administrativos; • Nulidad, interpretación y resolución de contratos y concesiones administrativas; • Reclamaciones de responsabilidad a la Administración del Estado; etc. 16 La legislación establece el valor vinculante o no de los dictámenes preceptivos emitidos por el Consejo de Estado. Hay muchos informes que no son vinculantes, aunque lo normal es seguir lo que digan y en caso de que no ser así, deberá motivarse. 2. Los Consejos consultivos. Las Comunidades Autónomas en uso de su potestad organizatoria pueden crear su propio Órgano consultivo, y, en tal caso, las competencias de informe del Consejo de Estado se entienden asumidas por dicho Órgano. Pero de no hacerlo, el Consejo de Estado sigue detentando las competencias que la legislación le atribuye. En este caso, el Presidente de la Comunidad Autónoma es el órgano que debe dirigirse al Consejo de Estado requiriéndole el dictamen correspondiente. Todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados. En unos casos sus integrantes son elegidos por el Gobierno y, en otros, una parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamento por mayoría cualificada. En los consejos consultivos de diversas comunidades, en clara imitación del Consejo de Estado, aparecen junto a los miembros electivos otros miembros natos o permanentes por ocupar o haber ocupado un cargo relevante en la comunidad autónoma. En su función de control de la legalidad ordinaria de los actos, tanto de la administración autonómica como de los entes locales, estos órganos consultivos sustituyen al Consejo de Estado, emitiendo dictamen en los expedientes sobre revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones generales, recursos administrativos extraordinarios de revisión, aprobación de ordenanzas generales de aprovechamiento de los bienes comunales, etc. 3. Los Consejos económicos. El art. 131 CE contempla el Consejo Económico: “El Gobierno elaborará los proyectos de planificación de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.” La competencia más importante que tiene asignada es la emisión de dictámenes sobre anteproyectos de leyes del Estado y proyectos de reales decretos legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales. Se trata de órganos de composición muy numerosa, en los que se integran representantes de los grupos y categorías económicas y sociales designados a través de elección o nombramiento sindical, con miembros caracterizados por una cualificada especialización. Estos Consejos son, a la vez, órganos auxiliares del Gobierno, con amplias funciones consultivas y auxiliares del poder legislativo con iniciativa en la elaboración de proyectos de ley. Los Consejos Económicos y Sociales responden a ideas corporativistas y a la necesidad de dar audiencia y participación en las tareas del Estado a los diversos grupos representativos de intereses económicos y sociales. Dispone de una organización muy compleja, integrada por el Pleno, la Comisión Permanente, las Comisiones de Trabajo, el Presidente, los Vicepresidentes y el Secretario General. Está formado por 61 miembros. 17 La regulación constitucional de las Entidades locales se concreta en garantizar su autonomía, recogiendo de forma explícita algunas de sus manifestaciones esenciales, y otras, de forma implícita, en el reconocimiento general que se contiene en el art. 137 CE y en la Carta Europea de la Autonomía Local. 1. La autonomía constitucionalmente garantizada implica una garantía institucional de las entidades que recoge la CE: Municipio, Provincia e Isla. Esta garantía supone, en primer lugar, la necesidad de que todo el territorio estatal se organicen municipios y provincias, y los archipiélagos en islas. 2. La garantía constitucional de la autonomía supone el reconocimiento de una esfera de intereses propios y la atribución de competencias para su gestión (art. 137 CE), aunque tales competencias no se establecen en la Constitución y se dejan a la determinación del legislador ordinario, pero este no puede reducirlas a límites en los que no sea posible a dichas Entidades satisfacer los intereses que la Constitución les reconoce. La LRBRL reconoce a los municipios capacidad para la gestión de sus intereses y para prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. 3. La garantía constitucional de la autonomía local implica la auto-selección de sus órganos de gobierno, mediante sistemas electivos y su capacidad para representar y gobernar los intereses de la comunidad que integran estas Entidades. 4. La autonomía supone atribuir a las entidades locales el poder de ordenanza, es decir, la capacidad de dictar normas, aunque de simple rango reglamentario. El rango de estas normas no implica absolutas subordinación a otras normas de superior rango, ya que se trata de una relación entre ordenamientos y no de una relación directa entre normas. 5. Se reconoce a la Administración local suficiencia financiera (art. 142 CE), lo que no supone dotar de medios financieros propios a las Entidades locales, sino sólo de medios suficientes, aunque provengan de medios proporcionados por otras Entidades Públicas. 6. La reforma de la LOTC de 1999 ha establecido la defensa de la autonomía local a través de la técnica de conflictos frente a normas estatales o autonómicas que la lesionen, ante el TC. 20 Lección 7. La Administración Local (II). 1. La provincia y los regímenes especiales. La Provincia tiene una triple naturaleza (art. 141 CE): división territorial de la Administración periférica, Entidad local y distrito electoral para las elecciones generales al Senado y al Congreso de los Diputados. Como Entidad local, la Provincia está determinada por la agrupación de municipios y tiene constitucionalmente garantizada su propia esfera de intereses, de carácter supramunicipal. Por otra parte, en las CCAA uniprovinciales, los intereses y la representación provincial quedan integrados en la propia Comunidad. Los elementos de la Provincia son el territorio, la población y la organización. El territorio provincial comprende los términos de los Municipios integrados en la provincia. Su modificación debe ser aprobada por Ley Orgánica (art. 141 CE). La población provincial integra también la propia de todos los Municipios de la Provincia. La organización provincial de las Provincias de régimen común se integra en las Diputaciones provinciales, que cuentan con los siguientes órganos: a. El Pleno, integrado por todos los Diputados provinciales. b. El Presidente, elegido por los Diputados de entre ellos, por mayoría absoluta en primera votación y simple en la segunda. c. La Junta de Gobierno, que se integra por el Presidente y un número de Diputados que no exceda de un tercio del total, libremente nombrados y cesados por aquél, dando cuenta al Pleno. d. Órganos para el estudio, informe o consulta de los asuntos que debe decidir el Pleno, así como el seguimiento de la gestión del Presidente, la Junta de Gobierno y los Diputados que ostenten delegaciones. EL art. 37 LRBRL prevé además de la delegación intersubjetiva, que exige la aceptación de la misma por la Diputación provincial, la encomienda. Así, la Comunidad Autónoma puede encomendar imperativamente a la Diputación provincial la gestión de sus competencias. El art. 36 LRBRL establece como competencias de las Diputaciones provinciales: a. La coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de la prestación integral y adecuada. b. La asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente a los de menor capacidad económica y de gestión. c. La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal. d. La cooperación en el fomento del desarrollo económico y social y en la planificación del territorio provincial, de acuerdo con las competencias de las demás Administraciones Públicas en este ámbito. e. En general, de fomento y la administración de los intereses peculiares de la Provincia. (SUPRIMIDO y añadidos puntos e), f), g), h), i) 21 Regímenes especiales. Las comunidades Uniprovinciales. Los Estatutos de estas Comunidades ha previsto la extinción de la organización provincial. La representación, gobierno y administración de los intereses provinciales, competencias y recursos financieros de la correspondiente Provincia se asumen y desempeñan por la Comunidad Autónoma, a la que se transfirieron los bienes y personal de las Diputaciones extinguidas, y a las que también sucede en todos sus derechos y obligaciones. Las Provincias Canarias. El archipiélago canario se incluyó en una provincia única y fue dividido en dos por el Estatuto Provincial de 1925, que las organizó en mancomunidades interinsulares el lugar de diputaciones provinciales. Estas mancomunidades integraban a los cabildos insulares. El Estatuto canario previó la transferencia a la Comunidad Autónoma Canaria de las competencias, medios y recursos, así como del personal de las Mancomunidades Provinciales de Las Palmas y Tenerife. Los Territorios Históricos Vascos. Han sucedido a las tradicionales Diputaciones forales de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. Se regulan por su régimen foral tradicional, por el Estatuto de Autonomía del País Vasco, por la legislación autonómica y la de los propios Territorios Históricos y, supletoriamente, por el régimen provincial de la LRBRL. Las Veguerías Catalanas. En el Estatuto de Cataluña, la provincia ha pretendido ser sustituida por la Veguería, cuyo gobierno y administración corresponden al Consejo de Veguería, formado por el Presidente y los Consejeros y el Consejo de Veguería, que debe sustituir a las Diputaciones Provinciales. Sin embargo, la STC 31/2010 considera que esta regulación en nada afecta a la Provincia, tal como se define en el art. 141.2 CE como división de la Administración Periférica del Estado, y, por tanto, reduce la veguería a una entidad autonómica de la organización de la Generalitat de Cataluña, pos cualquier alteración de los límites provinciales debe hacerse por ley orgánica. 2. El municipio. EL Municipio es la Entidad primaria de la Administración local. La CE, en el art. 148, atribuye la competencia para la reforma municipal a las CCAA. Junto con la organización, el territorio y la población son los tres elementos del municipio. El territorio y la población. El territorio o término municipal es el espacio físico sobre el que del Municipio ejerce sus competencias. La población está constituida, en primer lugar el por las personas residentes en el término municipal, que se considera que integran la comunidad que sirve de base de la corporación municipal. 22 Art. 25.1: “El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”. El art. 25.2 LRBRL reconoce unas competencias expresamente de interés local, que podríamos considerar que constituyen el núcleo de las competencias municipales; y el art. 26.1 señala qué servicios deben ser prestados de forma obligatoria por los Municipios. Además, el art. 28, reconoce que los Municipios “pueden realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones Públicas y, en particular, la relativas a la educación, la cultura, la promoción de la mujer en, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente”. (SUPRIMIDO) El art. 7 LRBRL clasifica las competencias de las Entidades locales en propias y delegadas: • Las competencias propias sólo pueden ser determinadas por la ley y se ejercen en régimen de autonomía y autorresponsabilidad, aunque en coordinación con las competencias de las demás Administraciones Públicas. • Las competencias delegadas se ejercen bajo la dirección y control que establezca la Administración que delega sus competencias. La lista de materias atribuidas al Municipio en el art. 25.2 son las relacionadas más directamente con la vida vecinal: policía, red viaria, tráfico, protección civil, extinción de incendios, suministros de aguas, etc. (ART. MODIFICADO, PERO EN ESENCIA ES LO MISMO). De estas competencias, algunas se configuran como obligatorias en función de la población del Municipio. Son las establecidas en el art. 26: “1. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a. En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas. b. En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos. c. En los municipios con población superior a 20.000 habitantes además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación de riesgo o exclusión social, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público. d. En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano”. Ya que no todos los Municipios están en disposición económica para prestar estos servicios mínimos, la ley prevé que la cooperación local de las Provincias, CCAA y el Estado se dirija hacia los Municipios con menor capacidad económica y de gestión, y para la adecuada prestación de estos servicios mínimos. El art. 26.2 prevé la posibilidad de que la Comunidad Autónoma respectiva exonere al Municipio de la prestación de estos servicios: “Los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan según lo dispuesto en el número anterior, cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento”. (MODIFICADO, MIRAR) 25 La asistencia de las Diputaciones Provinciales en la prestación de estos servicios se recoge en el art. 26.3: “La asistencia de las Diputaciones a los Municipios […] se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios públicos mínimos […]”. 3. Otras entidades locales. Las Entidades inframunicipales. El Derecho histórico español siempre ha reconocido la existencia Entidades locales para la administración de los intereses públicos locales en los núcleos de población dispersos y diferenciados del núcleo en el que se asienta la capitalidad del municipio. La creación de estas Entidades se atribuya la Comunidad Autónoma, siguiendo un procedimiento en el que se incluye la audiencia del Ayuntamiento en el que se encuadra la Entidad. Estas entidades suponen organización municipal descentralizada y, por tanto, tienen personalidad jurídica propia, aunque requiera la autorización del Ayuntamiento para actos de disposición de sus bienes, operaciones de crédito y expropiaciones forzosas. Sus competencias son las municipales que afectan y se prestan en la entidad, así como la administración de su patrimonio y bienes comunales. Entidades supramunicipales. La Comarca. Se contempla en los artículos 141.3 y 152.3 CE. Se define como una entidad local con personalidad jurídica propia creada para la gestión de unos intereses comunes a varios Municipios situados en una misma zona, definida por lazos geográficos, económicos y culturales propios. La LRBRL regula el procedimiento de creación de las Comarcas, cuya decisión corresponde a las CCAA, y la delimitación de su territorio, organización, competencias y recursos económicos, que también debe establecerse por ley autonómica. Áreas Metropolitanas. Son entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existan vinculaciones económicas y sociales que haga necesaria la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios. Su regulación se remite a la legislación autonómica, imponiendo tan sólo que todos los Municipios del Área estén representados en sus órganos de gobierno. Las Mancomunidades de Municipios. Las Mancomunidades tienen carácter asociativo, creándose de forma voluntaria por los Municipios para la gestión común de servicios u obras de su competencia. Dicha asociación puede realizarse incluso entre Municipios de distintas provincias. La Mancomunidad tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de los Municipios que la crean. El proceso de creación se regula por la legislación autonómica, aunque el art. 44 LRBRL fija algunos criterios básicos relativos a la aprobación de sus Estatutos. 26 La elaboración o modificación de sus Estatutos corresponde a una Asamblea integrada por todos los Concejales de los Municipios que se asocian. Están prohibidas las Mancomunidades de provincias, dado que ello supondría crear un nuevo escalón supra provincial en un espacio que el legislador reserva en exclusiva para las Administraciones de las CCAA. Entidades asociativas de carácter supraprovincial. La Disposición Adicional 5ª LRBRL prevé la creación de entidades asociativas de las Corporaciones Locales tanto a nivel estatal como autonómico. Su finalidad es la de promoción y defensa de los intereses de las Entidades locales asociadas y la representación de esos mismos intereses ante las Administraciones estatal o autonómica. 4. Las relaciones con las demás Administraciones Públicas. El modelo de Estado territorialmente descentralizado en el que está constitucionalmente reconocida y garantizada la autonomía local, ha dado respuesta de modo diferente a la necesaria colaboración entre Administraciones Públicas y a la subsistencia de eventuales controles sobre la Administración local. Relaciones de coordinación. Para garantizar la coordinación se prevén las siguientes técnicas: a. De información recíproca. a.i. Remisión por las Entidades locales de un extracto copia de sus actos y acuerdos a la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma. a.ii.Facultad de las Administraciones estatal o autonómica para recabar y obtener información concreta sobre la actividad municipal. a.iii. Deber de las Administraciones estatal o autonómica de facilitar información de sus planes, programas y gestión de obras y servicios, a las Entidades locales. b. De planificación o de dar instrucciones de obligado cumplimiento. c. Orgánicas, mediante la creación de los oportunos órganos deliberantes o consultivos de colaboración, de ámbito autonómico, provincial, general o sectorial. Relaciones de colaboración entre la Administración del Estado y las Entidades locales. La Comisión Nacional de Administración Local. La Comisión Nacional de Administración Local es un órgano de la Administración Central del Estado, bajo la dependencia del Ministerio para las Administraciones Públicas, que tiene como misión esencial asesorar a la Administración del Estado en materia de Administración local, elevar propuestas y sugerencias a la misma en materias financieras que afecten a las Corporaciones locales, informar los Proyectos de Ley y Reglamentos del Estado que afecten a la Administración local, y cualesquiera otras que le encomienden las leyes. La organización de la Comisión es bipartita, integrándose en ella representantes de la Administración del Estado y de las Entidades locales, bajo la presidencia del Ministro para las Administraciones Públicas. A nivel provincial, existen las Comisiones Provinciales de Colaboración del Estado con las Corporaciones locales, integradas por una representación paritaria similar integradas en la Subdelegación o Delegación del Gobierno. 27 Lección 8. La Administración institucional. 1. Tipología de los entes públicos. La Ley 6/1997 (LOFAGE) introdujo ciertos realismo la nueva tipología de Entes, que unifica bajo la categoría de los Organismos públicos estatales a los que define como los creados bajo la dependencia o vinculación de la AGE para la realización de cualquiera de las actividades de ejecución o gestión, tanto administrativa, de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional. Además, les atribuye personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión. Los Organismos públicos estatales se clasifican en Organismos autónomos, que realizan funciones fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al Derecho público; y Entidades públicas empresariales, que realizan funciones de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica, y le resulta aplicable el régimen de derecho público en relación con el ejercicio de potestades públicas y con determinados aspectos de su funcionamiento. A estos dos tipos hay que sumar las sociedades mercantiles estatales, que se regirán por el ordenamiento jurídico privado; y las fundaciones públicas reguladas en la Ley de Fundaciones. También están las Agencias Estatales, creadas por la AGE para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional. 2. Derecho general y Derecho particular. Régimen general de los organismos públicos. Común a todos los organismos públicos es el régimen de su creación que se hace por ley que establecerá el tipo de organismo público, fines generales, Ministerio u Organismo de adscripción, recursos económicos, etc. Los estatutos, se aprueban por Real Decreto a iniciativa del titular del Ministerio de adscripción y a propuesta conjunta de los ministros de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. Los Organismos autónomos dependen de un Ministerio, o de un órgano de este fin, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad. Las entidades públicas empresariales pueden depender, además de un Ministerio, de un Organismo autónomo. Como consecuencia de su personalidad jurídica diferenciada, los Organismos públicos estatales ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas. Sin embargo, no es admisible de que puedan impugnar los actos del Departamento Ministerial al que están adscritos en la jurisdicción contencioso-administrativa. Los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal directivo son designados y separados libremente de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas normas fundacionales. Los actos emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados de los organismos públicos adscritos a la AGE ponen fin a la vía administrativa, salvo que por una ley se establezca otra cosa. La modificación de los Organismos públicos estatales deberá producirse por ley cuando suponga la alteración de sus fines generales, del tipo de organismo público o de las 30 peculiaridades relativas a los recursos económicos, al régimen de personal, de contratación, patrimonial, etc. En los demás casos, las modificaciones y refundición es se harán por Real Decreto. La extinción de los Organismos públicos se produce por determinación de una ley, por real decreto acordado en Consejo de Ministros, por el transcurso del tiempo de existencia señalado en la ley de creación, por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o cuando sean asumidos por los servicios de la AGE o por las CCAA, de forma que no se justifique la pervivencia del Organismo público. En el plano patrimonial, además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derechos adscritos, para su administración, del Patrimonio de la AGE. Entes instrumentales de derecho privado. La sociedad mercantil. Las formas posibles de utilización del Derecho privado en la organización del sector público estatal son cuatro: 1. Organismos de forma pública que desarrollan su actividad en régimen de Derecho privado, reconvertidos ahora en la fórmula de la Entidad pública empresarial. 2. Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones. 3. Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general. 4. Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercado compitiendo en igualdad de condiciones en que las empresas privadas. Se regirán íntegramente por el ordenamiento jurídico privado sin que en ningún caso puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad pública. Para la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, son sociedades mercantiles estatales: a. Las que la participación directa o indirecta en su capital social de las Entidades que integran el sector público estatal sea superior al 50%. b. Las socias mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad, directa o indirecta, de la AGE o de los Organismos Públicos. Por tanto, las sociedades mercantiles estatales se rigen por las normas de derecho mercantil, civil o laboral, pero no se liberan del todo del derecho administrativo y, en particular, de las normas administrativas sobre contratación. La presión del derecho comunitario obligó a que se respetasen en la selección de contratistas los principios de publicidad y concurrencia. En conclusión, caben dos tipos de sociedades creadas por los entes públicos: las que se crean para desarrollar actividades de interés general; y las que se crean para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones que otras empresas del sector privado. A estas últimas no alcanzan aquellas normas administrativas. 3. Las Administraciones independientes. La “independencia” es aquí respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, se alcanza privándole o limitándole el poder de nombramiento o destitución de los directivos. Se trata de una cierta independencia orgánica, antesala a la funcional. 31 En las administraciones independientes sus directivos están blindados frente a la jerarquía del gobierno y por ello pueden desconocer sus órdenes y directrices sin el riesgo de ser cesados. En España, el primer organismo al que la Ley llamó independiente, la Junta de Energía Nuclear, lo fue por razones de seguridad. Administraciones independientes serían aquellas que correspondiendo por naturaleza a la órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes de nombramiento o destitución de los gestores, creando un centro propio de imputación de responsabilidad y, al tiempo, liberando al Gobierno de su responsabilidad política. La regla general, sobre todo a partir de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26/12/ 1958 es que, aunque los Organismos autónomos son definidos como “Entidades de Derecho público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios”, “independientes de los Estados”, esta independencia se refiere a la personalidad jurídica, pero no a la política de sus órganos. 32 de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las Administraciones Públicas, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen”. Se les atribuye la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria y la navegación, y la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades. De todas las actividades que las Cámaras pueden llevar a cabo en y a las que se les asigna el carácter de públicas, la Ley pretende destacar la elaboración y ejecución del Plan Cameral de Promoción de las Exportaciones, que se aprueba anualmente y al que se afectan las dos terceras partes de la cuota obligatoria que han de pagar los asociados. La organización cameral parte de la preceptiva existencia de una Cámara por provincia, aunque, en determinados casos, pueden crearse otras locales o comarcales para núcleos o comarcas de cualificada importancia. El órgano supremo de la Cámara es el Pleno, que se forma de vocales elegidos por sufragio libre, igual, directo y secreto entre todos los electores, y otros que se proveen por elección de los anteriores vocales entre personas de reconocido prestigio en la vida económica, dentro de la circunscripción de cada Cámara, a propuesta de las organizaciones empresariales más representativas. El Pleno elegirá entre sus miembros a los de su Comité Directivo y un presidente que representa a la Corporación. Como organización de segundo grado se establece el Consejo Superior de Cámaras, cuyo Pleno está formado por los Presidentes de todas las Cámaras y ocho miembros, elegidos por el mismo Consejo al constituirse, entre miembros de Cámaras y personas de reconocido prestigio en la vida económica del país. Todos los actos y acuerdos de Cámaras de Comercio están sujetos en su forma y procedimiento al derecho administrativo, siendo impugnables ante la jurisdicción contencioso administrativa por los miembros de la Cámara. La Ley remite al derecho privado el régimen de los bienes y contratos. El personal de las Cámaras está sujeto o al derecho laboral. Sin embargo, el Secretario General de la Cámara tiene una especial significación, ya que su nombramiento debe hacerse a través de un concurso público. La tutela de las CCAA sobre las Cámaras comprende el ejercicio de las potestades administrativas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución; reservándose el Estado la función de tutela sobre las actividades de las cámaras, relativas al comercio exterior. Se someten autorización una serie de actos, como la creación y participación en sociedades o la aprobación de presupuestos. 4. Otras cámaras oficiales. Las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana fueron creadas como asociaciones privadas de afiliación voluntaria. Era n funciones de estas Cámaras la protección, defensa y representación de la propiedad urbana, la promoción, conservación, estudio y difusión de la propiedad, el establecimiento de servicios en beneficio del sector y la colaboración con la AP en cuanto al ejercicio de las funciones que afecten a la propiedad urbana. 35 Las normas del Reglamento sobre organización, Consejo Superior, sujeción a tutela de impugnación de sus actos eran análogas a las de las Cámaras de Comercio. Sin embargo, estas Cámaras se suprimieron. Las Cámaras Agrarias son Corporaciones de derecho público que se constituyen como órganos de consulta y colaboración con la Administración bajo la tutela del Ministerio de Agricultura. La Ley 23/1986 sentó las bases de su régimen jurídico en términos poco claros. Se autoriza al Gobierno para proceder a la disolución de las Cámaras existentes de ámbito inferior al provincial, cuyas actividades económicas pasarán a ser gestionadas en régimen asociativo o por cooperativas, habilitándose a las Entidades locales para prestar servicios de interés General agrario en sus respectivas demarcaciones territoriales. Sin embargo, no se dice nada sobre la obligatoriedad de la incorporación de los agricultores a las Cámaras; ni se resuelve el problema de la financiación por cuotas de los miembros previendo únicamente las subvenciones para su normal funcionamiento con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y de las CCAA. Por último, las Cofradías de Pescadores, reguladas por RD. Son de adscripción voluntaria y en ellas se une, en una misma corporación, a los trabajadores y a los empresarios. Así, la Junta General o Asamblea estará formada por un número igual de trabajadores y empresarios. 5. Federaciones deportivas. En España esta técnica corporativa es la que resulta objetivamente aplicada en la organización de los deportistas profesionales por La Ley de Educación Física y Deporte y la Ley del Deporte 10/1990. El estado interviene en el deporte a través del Consejo Superior de Deportes, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, desde el que se tutela la Administración corporativa. La Ley del Deporte define las Federaciones Deportivas Españolas como Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que les son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, ligas profesionales si las hubiere, y otros colectivos o en interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte. Además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la AP. La creación de una Federación Deportiva Española se produce en efecto o resolución motivada del Consejo Superior de Deportes, que se inscribe en el correspondiente registro, publicándose los Estatutos en el BOE. La revocación o extinción se atribuye al mismo organismo por resolución motivada. No puede constituirse más que una Federación por cada modalidad deportiva, y a la creada se atribuye la representación de esa rama deportiva ante la respectiva Federación internacional. La obligatoriedad de la pertenencia para la práctica profesional del deporte es incuestionable: para la participación en competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal será preciso estar en posesión de una licencia deportiva expedida por la correspondiente Federación Española. Las licencias expedidas por las Federaciones de ámbito o autonómico habilitarán para dicha participación cuando ésta se hallen integradas en las Federaciones Deportivas Españolas, se 36 expidan dentro de las condiciones mínimas de carácter económico que fijen éstas y comunique su expedición a las mismas. Son órganos de carácter necesario dentro de las Federaciones Deportivas la Asamblea General y el Presidente. Están sujetas a una intensa tutela del Consejo Superior de Deportes que comprende facultades para imponer inspecciones de libros y documentos oficiales, convocar a los órganos colegiados de gobierno, etc. Su régimen patrimonial está sujeto a un control riguroso. En caso de disolución, el patrimonio neto de la Federación no se reparte entre los miembros, sino que se aplicará a finalidades análogas, determinando se por el Consejo Superior de Deportes su destino concreto. Las Federaciones tienen competencias indudablemente públicas, pues elaboran los reglamentos deportivos, regulan y organizan las competiciones oficiales, colaboran en la formación de sus cuadros técnicos, velan por el cumplimiento de las normas reglamentarias y ejecuta la potestad disciplinaria y asignen y controlan las subvenciones a las asociaciones y Entidades deportivas adscritas a ellas. Respecto a la regulación de la disciplina deportiva, pueden sancionar a todas las personas que forman parte de su propia estructura orgánica, extendiendo la competencia las infracciones reglamentarias de las normas de juego y a las demás normas deportivas tipificadas en la Ley. Las sanciones que se impongan son recurribles ante el Comité Español de Disciplina Deportiva, agotándose la vía administrativa. El TS de admite la recurribilidad de la resoluciones federativas cuando intervienen como instrumentos de la AP. 37 El hito fundamental en la formación de una burocracia profesional en España lo marca la reforma de Bravo Murillo en 1852, que estableció las categorías generales en que se estructuraba la carrera funcionarial. En 1918 se aprueba el Estatuto de funcionarios de la Administración Civil del Estado, que consagra la inamovilidad del funcionario y el sistema de oposición como sistema de ingreso, y establece una estructura general y no departamental de la Administración Civil del Estado, pero deja al margen a los Cuerpos especiales. La IIª República consagra el derecho al acceso a los empleos y cargos públicos de la mujer y la inamovilidad del funcionario. Bajo el régimen de Franco se produce en su primer periodo la depuración de los funcionarios públicos. El gobierno de 1957 va a abordar la reforma general de la Administración española, que en lo relativo a la función pública se consagra en la Ley de Base de 1963, que creó el Cuerpo Técnico de la Administración Civil, y el Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcionarios, centralizando la política de personal en el Ministerio de la Presidencia. Con la Constitución de 1978, el Título IV que trata del Gobierno y de la Administración del Estado recoge los principios comunes a todas las Administraciones Públicas en relación con los funcionarios en su art. 103.3. a. El primer principio es que los funcionarios públicos, conforme al modelo weberiano, tienen un régimen estatutario, que se sustrae a la regulación general del Derecho del trabajo. b. El segundo principio hace referencia a los criterios que deben presidir el acceso a la función pública: el mérito y la capacidad. c. El tercer principio precisa que la ley debe establecer las peculiaridades del ejercicio del derecho de sindicación. d. También se establece la necesidad de que el legislador garantice la imparcialidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, señalando especialmente que deben fijarse el sistema de incompatibilidades a que están sujetos los funcionarios. Se establece una reserva de ley para la regulación general del estatuto de los funcionarios públicos. 3. Clases de empleo público y regímenes jurídicos. Primero debemos diferenciar a las personas de naturaleza electiva o designación política, que son titulares de los órganos de gobierno de las distintas Entidades Públicas y que tienen un régimen distinto al funcionariado. Se encuadra en esta categoría los miembros del Gobierno estatal y del Consejo de Gobierno autonómico, así como los miembros electos de las entidades locales. La LOFAGE considera que sólo los órganos superiores de un Ministerio pueden ser nombrados sin pertenecer a la categoría de funcionarios de carrera, con excepción del personal de confianza. La primera gran división que se establece entre el personal al servicio de la Administración Pública es la que distingue entre funcionarios públicos, el personal laboral y el personal eventual. A su vez, los funcionarios públicos se dividen en funcionarios de carrera e interinos. a. Los funcionarios de carrera son los que en virtud de nombramiento legal tienen una regulación estatutaria de Derecho administrativo y desempeñan funciones públicas que implican el ejercicio de potestades administrativas o la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. 40 Sólo este personal puede ser nombrado titular de los órganos directivos de los Ministerios. Los funcionarios de carrera se integran en cuerpos y escalas, que a su vez se dividen en grupos y subgrupos en función de los títulos académicos exigidos para su ingreso en los mismos. Los puestos de la correspondiente plantilla reservados a los funcionarios de carrera pueden ser provistos temporalmente por razones de necesidad o urgencia de la provisión de las correspondientes vacantes por funcionarios interinos. b. El personal laboral es el que está ligado a la Administración por cualquiera de las modalidades de contrato de trabajo previsto por la legislación laboral. Este tipo de personal atenderá trabajos no reservados a los funcionarios de carrera. Especialmente, no deben ejercer los trabajos que implican el ejercicio de autoridad o de potestades administrativas. c. El personal eventual es el personal de confianza que asiste a determinadas autoridades. Su nombramiento y cese son por tal razón discrecionales y el cese se producirá automáticamente cuando se produzca el de la autoridad que los nombró. d. El EBEP prevé también la categoría de personal directivo, que es un tipo de puesto para el desarrollo de determinadas funciones profesionales en la AP que se califican como directivas, y que pueden estar desempeñadas tanto por personal laboral, con contrato de alta dirección, como por funcionarios que podrían estar en comisión de servicios en dichos puestos si se trata de órganos con personalidad jurídica independiente de la de la AGE. 41 Lección 11. Técnicas e instrumentos de ordenación. 1. Los órganos competentes. La gestión del empleo público corresponde a las distintas administraciones territoriales: Estado, CCAA y Entidades locales. Sin embargo, los sindicatos participan muy activamente en la gestión de empleo público, sobre todo a través de los pactos y acuerdos sindicales que culmina los procesos de negociación colectiva, concretando los términos de la relación del empleo. A los sindicatos se deben muy buena parte la gestión y aprobación del Estatuto que es una ley sindical y una ley de transferencia de competencias básicas estatales a favor de las comunidades autónomas. La gestión del sistema de empleo público supone también la toma en consideración de los instrumentos que las administraciones públicas utilizan con esa finalidad: los registros de personal, las relaciones de puestos de trabajo, la oferta de público empleo y los planes de reestructuración. En el Estado la gestión del sistema funcionarial se hacía tradicionalmente mediante la total subordinación de los cuerpos de funcionarios al ministerio al que estaban adscritos, atribuyendo las competencias más relevantes al ministro y haciendo del subsecretario el jefe de personal. Los municipios y las provincias gestionaban su propio personal bajo la más rigurosa tutela y control del Estado. El sistema de gestión ministerial se abandona con la Ley de Funcionarios Civiles de 1964, que atribuye importantes competencias al Gobierno y al Ministerio de la Presidencia, donde se crearon órganos centrales de dirección. La Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984 crea un ministerio específico para la gestión de la función pública, el Ministerio para las Administraciones Públicas. De él dependerá la gestión de personal. En las CCAA el sistema de gestión del personal nace centralizado y obediente al principio de doble dependencia, orgánica y funcional. Es la consejería de la presidencia del gobierno autónomo la que asume las competencias generales del sistema de empleo y las diversas consejerías las funcionales en relación con los empleados que tiene adscritos. Las más importantes competencias se reservan a los consejos de gobierno: las potestades normativas, de dirección político administrativa y de programación, la aprobación de la oferta de empleo público y de la relaciones de puestos de trabajo, etc. La consejería de hacienda autonómica suele tener competencias decisivas sobre los incrementos retributivos y cualquier otra medida que pueda ocasionar modificaciones en el gasto del personal. En las Corporaciones locales corresponden al pleno del Ayuntamiento las decisiones más importantes: aprobación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo, fijación de la cuantía de las retribuciones complementarias de los funcionarios y el nombre y régimen de personal eventual. Las demás facultades corresponden al Alcalde o Presidente de la Corporación, quienes ejercen la jefatura del personal. La Ley 57/2003 modifica para los municipios de gran población el anterior sistema, de forma que el pleno se limita a aprobar la plantilla de personal, mientras que corresponde a la Junta de Gobierno Local la aprobación de la relaciones de puestos de trabajo, de las retribuciones de los 42 Lección 12. La relación funcionarial. 1. Su constitución: principios; capacidad; selección; y nombramiento y toma de posesión. Principios. El Art. 55 del Estatuto desgrana el principio de mérito y capacidad en una serie de principios recortes que deberán tener en cuenta todas las administraciones públicas en la selección de su personal funcionario y laboral: • Publicidad de las convocatorias y de sus bases. • Transparencia • Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección • Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección • Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. • Agilidad, sin perjuicio de la objetividad El Estatuto prescribe que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizaran la libre concurrencia, sin perjuicio del establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas; asimismo preceptúa que los órganos de selección velaran por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos. Por razones muy respetables el Art. 5.9 del Estatuto establece otra excepción al principio de mérito y capacidad a favor de los discapacitados que se concretan en una reserva de plazas. La exigencia como requisito de capacidad para el acceso al empleo público del conocimiento de lenguas distintas del castellano en las CCAA Que el conocimiento de las lenguas supone un mérito más debe aceptarse como lo acepto en principio el TC, pero el paso siguiente que dio el mismo Tribunal, como dijimos de considerarlo un requisito de capacidad, supone cerrar definitivamente el acceso a esas administraciones autonómicas a los españoles, únicamente castellano hablantes. Capacidad. El Estatuto prescribe que para participar en los procesos selectivos es preciso reunir los siguientes requisitos del Art. 55. Esta enumeración no constituye un numerus clausus. Por el contrario, las normas aplicables a cada proceso de selección se pueden establecer otros requisitos previos. Para que sean admisibles deben guardar directa relación con los criterios de mérito y capacidad y no con condiciones personales. a. Nacionalidad española: El requisito de ostentar la nacionalidad española se rebajó como consecuencia del ingreso de España en la Comunidad Europea. La Ley permite a los extranjeros comunitarios acceder a la función pública investigadora, docente, de correos, sanitaria de carácter asistencial y los demás sectores de la función pública en que según el derecho comunitario sea de aplicación la libre circulación de trabajadores. El Estatuto excluye a los ciudadanos de la Unión Europea únicamente de aquellos empleos españoles que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones, y a tal efecto los órganos de 45 Gobierno de las AAPP determinaran las agrupaciones de funcionarios a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados. El Estatuto admite que los comunitarios no españoles accedan a las AAPP como personal laboral en igualdad de condiciones que los españoles. b. La edad: es necesario tener cumplidos los 16 años y no exceder de la edad máxima de jubilación forzosa salvo que por ley se establezca otra edad máxima distinta. c. Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales: no haber sido separado mediante expediente disciplinario al servicio de cualquier de las AAPP o de los órganos constitucionales o estatutarios de las CCAA ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala del funcionario o categoría profesional del personal laboral, en el caso de que hubiere sido separado o inhabilitado. Este requisito debe cumplirse, sin perjuicio de la posibilidad de rehabilitación. Selección. La selección de aspirantes, los mejores entre los capacitados a lo que obliga el principio de mérito y capacidad supone un complejo y costoso proceso que el Estatuto regula en dos aspectos esenciales. Los órganos de selección. Recoger la regulación de los tribunales de oposiciones, así llamados en los reglamentos de cada cuerpo de funcionarios. El Estatuto Básico del Empleado Público prohíbe que en los órganos de selección de personal participen miembros de elección o de designación política y el personal interino o eventual; prescribe que la pertenencia a los órganos de selección sería siempre a título individual, no pudiendo ostentarse en representación o por cuenta de nadie, lo que parece excluir la injustificable presencia de representantes de las organizaciones sindicales en los órganos de selección. El Estatuto prescribe que los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros y se tenderá a la paridad entre mujer y hombre. El Estatuto permite que las AAPP puedan crear especializados y permanentes para la organización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos y Escuelas de AAPP. Procedimientos selectivos: oposición, concurso- oposición y concurso. La regulación del Estatuto de las pruebas selectivas comienza con la proclama general de que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizaran la libre concurrencia sin perjuicio de lo establecido par a la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto, donde aparece la obsesión sexual de legislador: Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos. En cuanto a la oposición consiste en uno o varios exámenes competitivos conforme a programas previos en virtud del cual las plazas se otorgan a los candidatos que superando las pruebas de aptitud obtengan las mejores puntuaciones. Las oposiciones han servido para que los funcionarios hayan obtenido más allá de la débil preparación acreditada en sus titulaciones de acceso a la función pública, los conocimientos especializados necesarios para el desempeño de las funciones encomendadas a sus respectivos cuerpos, formación de que otra forma habría corrido a cargo de la Administración. 46 En la oposición el tipo de pruebas a superar han de ser adecuadas al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo en su caso las pruebas prácticas que sean precisas. Podrán consistir en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y en la superación de pruebas físicas. Las pruebas de acceso podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas con la exposición curricular por los candidatos con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. En el concurso los candidatos no se someten a pruebas de aptitud en virtud de programas previos, las plazas se otorgan en función únicamente de la valoración competitiva de los méritos aportados por los candidatos. El concurso-oposición es una combinación de los métodos anteriores y para evitar que no se desvirtúe lo que tiene de oposición, es decir, de practica de pruebas sobre los conocimientos en torno a un programa, el Estatuto previene que en él se deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. Los órganos de selección solo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinara en ningún caso por si misma el resultado del proceso selectivo. La falsificación de las oposiciones: oposiciones restringidas y con mochila. La funcionarización. Además de las oposiciones o concursos restringidos el Tribunal se ha enfrentado con el llamado oposiciones o concursos con mochila, en los que se reconoce como mérito servicios prestados como funcionarios interinos, otorgando a éstos unos puntos de ventaja. Cuando a través de estas prácticas de lo que se trata es de convertir empleados públicos laborales en funcionarios de carrera, los procedimientos habilitados al efecto reciben el nombre de funcionarización. 2. Su contenido: derechos (individuales y colectivos) y deberes. Derechos. a. Derecho al cargo. Es el primer y fundamental derecho del funcionario o empleado de un puesto de trabajo acorde con las que corresponden a su cuerpo, grado y categoría, de acuerdo con la normativa reguladora de la provisión de los puestos de trabajo. Este derecho se complementa con la inamovilidad del puesto. b. Derecho a la progresión en la carrera profesional y a la promoción interna, con las posibilidades que ofrecen las leyes, permitiendo los ascensos en los distintos cuerpos y escalas. El procedimiento general es el de concurso entre los aspirantes que reúnan las condiciones para su desempeño, salvo para la cobertura de los puestos de libre designación. c. Derecho a la retribución económica, que se estructuran retribuciones básicas, que comprende el sueldo, atribuido al cuerpo o escala, las pagas extraordinarias y los trienios, así como la retribuciones complementarias, ligadas al puesto de trabajo a la concreta actividad atribuida al empleado público. Además, el derecho a las indemnizaciones que le correspondan por razón del servicio. d. Derecho a las prestaciones sociales y sanitarias, previstos en la Mutualidad que les corresponda. 47 subordinada del funcionario es inconciliable con el ejercicio de una profesión calificada de libre. La Ley de incompatibilidades aborda también esta cuestión y habilita al gobierno para determinar, con carácter general las funciones, puestos o colectivos del sector publico incompatibles con determinadas profesiones y actividades privadas. 5. Responsabilidad. Para velar por el fiel cumplimiento de sus obligaciones, el personal de las AP está sometido a un régimen disciplinario, que se diferencia del régimen general sancionador, por ser más estricto que éste, aunque los principios generales de ambos sean comunes. EL EBEP determinar qué supuestos de infracción tienen la consideración de muy grave, grave o leve. Entre las muy graves destacan el incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución, las actuaciones discriminatorias que violan el art. 14 CE, el abandono del servicio, la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio a la Administración, o la desobediencia abierta a sus superiores. En relación con cada uno de estos tipos de infracciones se determinada sanción disciplinaria a imponer, que puede consistir en: separación del servicio o revocación del nombramiento en el caso de los interinos, o de inhabilitación para el personal laboral; la suspensión de empleo y sueldo hasta un máximo de seis meses; el traslado forzoso; el de mérito, que tendrá efectos en sus expectativas de promoción en su carrera; o el apercibimiento. La depuración de responsabilidades se imposición de sanciones deberá ir precedida del correspondiente procedimiento disciplinario que podrá contemplar la adopción de medidas provisionales, como el supuesto de la suspensión provisional de funciones. 6. Extinción. El régimen estatutario de los funcionarios públicos prevé la garantía de su continuidad en esta condición, para garantizar su independencia y responsabilidad en el cumplimiento de las normas que les afecten y evitar su manipulación por los mandatarios políticos que los dirigen. Por tanto, la pérdida de la condición de funcionario tiene establecidas las causas legales para que se produzcan en el art. 63 EBEP: a. Renuncia. Su eficacia queda supeditada a su aceptación, que es reglada, por la Administración. b. Pérdida de la nacionalidad. Cuando hubiera sido tenida en cuenta para su nombramiento y siempre que simultáneamente no hubiera adquirido otra nacionalidad que le habilita para ser funcionario. c. Jubilación. Bien voluntaria, cuando tenga la edad en la que la legislación le permite solicitarla; o forzosa, que se declara al cumplir la edad que se establece por ley. También cabe la jubilación por declaración de incapacidad permanente para el ejercicio las funciones propias de su cuerpo o escala; y la jubilación parcial, a solicitud del interesado siempre que reúna los requisitos establecidos en el Régimen de la SS que le sea aplicable. 50 BIENES PÚBLICOS. Lección 13. El dominio público. 1. Concepto. El CC, siguiendo la influencia del Código francés, regula el dominio público en el art. 339, como bienes pertenecientes al Estado, o las provincias y los pueblos (art. 349), incluyendo entre ellos: 1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, etc., construidos por el Estado, las riberas, playas, etc. 2. Los que pertenecen privativa venta el Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional. Con anterioridad al CC, el dominio público de los principales bienes que integran la categoría, estaba declarada en las Leyes que regulaban estos bienes (Ley de Aguas, Ley de Minas, Ley de Puertos, Ley de Carreteras, etc.). La CE regula los bienes públicos en el art. 132: 1. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. 2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental. En la actualidad, la LPAP, establece la regulación no sólo de los bienes patrimoniales, sino también de los bienes de dominio público, aunque su aplicación es supletoria de la que pueda establecerse en las leyes especiales que lo regulan, y como segunda legislación supletoria se establece la aplicación de las normas generales del derecho administrativo, y en su defecto las normas de derecho privado. 2. Naturaleza. Se han desarrollado tres teorías: a. La titularidad de los bienes de dominio público pertenece al pueblo (defendida por Proudhon). Se rechaza la idea del dominio público como derecho de propiedad, considerando que la afectación basta para justificar su régimen jurídico diverso del derecho de propiedad (Duguit). b. La tesis de la propiedad pública, del Código civil de Napoleón, seguida mayoritariamente por la doctrina francesa y la española. c. La tesis que considera el dominio público como un título de intervención pública susceptible de establecer una regulación pública que limita las facultades del propietario tanto sobre bienes públicos como privados, seguida mayoritariamente por la doctrina alemana. 3. Titularidad. El dominio público es una forma de propiedad pública, lo que implica que ningún bien puede tener naturaleza demanial sino sea declarado así por una ley, o se ha establecido su afectación al uso o servicio público y el bien en concreto ha sido adquirido por la Administración Pública. 51 La titularidad de este derecho de propiedad pública en que se concreta el dominio público, puede corresponder a cualquier Administración Pública territorial. Además, el legislador ha terminado por reconocer que dicha titularidad demanial puede ser reconocida a algunas Administraciones Públicas no territoriales, cuando expresamente lo consagra así su ley de creación o la ley que la regula. 4. Objeto y extensión. Bienes de dominio público por naturaleza, que son los declarados como tales por la Constitución y la ley, integran todos los bienes que reúnen las características físicas propias de su denominación (aguas, playas, etc.). Son bienes de dominio público por naturaleza en el derecho español: • Los que establece la CE, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial, los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental. • Y los que establece la ley: las aguas terrestres (superficiales y subterráneas); las minas y el espacio radioeléctrico. Bienes de dominio público por afectación. Se trata de dominio público artificial, y comprende los bienes afectos al uso público o al servicio público. • Entre los primeros, están las grandes infraestructuras viarias, destinadas al uso público por los ciudadanos (carreteras, caminos, vías pecuarias, etc.). • Entre los segundos se encuentran los que sirven de soporte físico a la explotación de un servicio público (cuarteles y obras de defensa militar, vías férreas, aeropuertos, hospitales, museos, etc.). El art. 5.3 LPAP incluye expresamente entre los bienes de dominio público los inmuebles de titularidad de la AGE u Organismos públicos vinculados a ella en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos, o de órganos constitucionales del Estado. 5. Fin o afectación de los bienes. La afectación es la adscripción a una finalidad pública del bien: su uso público o su utilización por un servicio público, y la desafectación la técnica contraria. La afectación puede ser expresa, implícita o presunta. • Es expresa cuando se declara por un acto formal, que sí se trata de bienes de dominio público estatal debe ser una orden del Ministerio de Economía y Hacienda. • Es implícita cuando el bien de que se trate ha sido adquirido por la Administración mediante expropiación forzosa, por ser necesario para la ejecución de planes de obras y servicios. • Es presunta cuando el bien es utilizado de manera pública y notoria por la AP para su uso público por los ciudadanos o para la explotación de un servicio público. Por el contrario, la desafectación, que siempre debe ser expresa, implica que el bien deja de estar afectado a un uso General o a un servicio público, perdiendo su carácter demanial y pasando a ser un bien patrimonial de titularidad de la misma AP. En los casos de los bienes públicos por naturaleza no cabe la desafectación, pero sí la pérdida de su carácter demanial por transformarse el bien en otro de características distintas a las que motivaron su declaración por ley de su carácter demanial. 52 Lección 14. El patrimonio privado de la Administración. 1. Caracterización general. Los bienes patrimoniales, tienen un carácter residual, son los de propiedad de las Administraciones Públicas que no tengan el carácter de demaniales. Son bienes propiedad de las Administraciones Públicas, a los que se aplica un régimen jurídico público que se superpone al régimen de propiedad privada en razón del status jurídico del propietario. Dicho status justifica las potestades y privilegios que se atribuyen a las Administraciones Públicas sobre estos bienes. Los bienes que integran el dominio público artificial y los bienes patrimoniales, tienen unas posibilidades de traslación a una u otra categoría que depende esencialmente de la propia Administración Pública, puesto que está en función de las técnicas de afectación y desafectación. La titularidad de la propiedad nunca cambia por efecto de la afectación o la desafectación, pero sí su régimen jurídico, que en un caso es demanial y en otro patrimonial. Así, todo bien que adquiere la Administración Pública, se entiende adquirido como bien patrimonial, sin perjuicio de su posterior afectación al uso General o al servicio público que lo convertirían demanial. Se exceptúa de esto los supuestos de dominio público por naturaleza, y los adquiridos por expropiación forzosa. La LPAP establece una delimitación positiva de estos bienes y derechos en su art. 7.2: a. Los derechos de arrendamiento. b. Los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por estas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente este constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles. c. Los derechos de propiedad incorporal. d. Los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales. e. Los bienes o derechos adquiridos por la AP por cualquiera de los medios del art. 15 LPAP. La LPAP excluye también algunos bienes que, siendo patrimoniales, no están sujetos a este régimen: el dinero, los valores, los créditos y demás recursos financieros. 2. Adquisición. a. Por atribución de la ley. a.i. El art. 16 LPAP atribuye a la AGE los bienes vacantes o mostrencos, que podrá tomar posesión de ellos directamente, salvo que exista poseedor a título de dueño, en cuyo caso deberá interponer la acción correspondiente ante la jurisdicción civil. 55 a.ii.Los saldos de cuentas bancarias que no tenga ninguna operación en el plazo de 20 años, y los valores y demás bienes muebles depositados en la Caja General de Depósitos. b. Por expropiación forzosa. Los bienes así adquiridos tendrán naturaleza demanial, ya que la causa de la expropiación es la utilidad pública. c. Por cualquier negocio jurídico a título oneroso. Si se adquieren bienes inmuebles, la adquisición deberá realizarse por concurso público, salvo que se de los supuestos especiales de adquisición directa. d. Por herencia, legado o donación. En el caso del legado o donación, sólo se aceptará por la AP sea el valor del bien fuere superior a la posible condición o modo a que estuvieran sujetos. e. Por usucapión u ocupación. Se regirán por el CC. Otros modos de adquisición son las de adquisición de bienes y derechos en procedimientos de apremio, que se regirán por la Ley General Tributaria y como resultado de procedimientos judiciales de embargo. 3. Utilización. Los bienes patrimoniales han sido considerados tradicionalmente como de naturaleza fiscal, y, por tanto, susceptibles de explotación para obtener rentas que ingresar en el Tesoro, que sigue siendo el destino de los frutos y rentas que puedan producir los bienes patrimoniales. Sin embargo, alguno de estos bienes puede estar materialmente afecto o a un servicio público, o la ejecución de funciones públicas, es decir, de políticas concretas competencia de la Administración titular de los bienes. En el caso de que los bienes patrimoniales no estuvieran destinados a tales políticas, ni afectos materialmente a un servicio público o a la ejecución de funciones públicas, ni estuvieran destinados a ser enajenados, y fueran susceptibles de explotación rentable, podrán serlo por cualquiera de los negocios jurídicos que regula el derecho privado, para los que rige el principio de libertad de pactos. Si el uso del bien no excediera de 30 días o para la organización de actos culturales o seminarios y conferencias, podrán ser objeto de autorización administrativa, que fijará, en su caso, las condiciones de uso y la contraprestación procedente. El medio normal de explotación de estos bienes es el contrato civil, que no podrá tener una duración superior a 20 años, incluidas las prórrogas. La adjudicación de dichos contratos será por concurso, pero se admite la adjudicación directa, en determinados casos. La enajenación es una de las formas de rentabilizar los bienes patrimoniales. Presupuesto necesario de la enajenación es que los bienes no sean necesarios para el ejercicio de las competencias de la Administración propietaria de los bienes, lo que exige el correspondiente expediente administrativo por el Ministerio de Hacienda. La cesión gratuita de bienes estará siempre vinculada a un fin que la justifique, y podrá ser de la propiedad o sólo del uso del bien. La cesión de la propiedad sólo cabrá a favor de las CCAA, Entidades locales o fundaciones públicas. 4. Protección. Los bienes patrimoniales no gozan de la aplicación de las tres reglas que protegen a los demanial es: inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. 56 Los bienes patrimoniales son enajenables, pueden ser usucapidos por los particulares y pueden ser objeto de mandamiento de embargo. Con relación a la embargabilidad de estos bienes debe hacerse alguna consideración. La inembargabilidad de los bienes patrimoniales estaba consagrada por la legislación preconstitucional; pero la STC 166/1998, consideró que la CE limitaba este privilegio a los bienes de dominio público y a los comunales; pero estableció el límite de que no podían ser objeto de embargo los bienes que materialmente estuviesen afectados a un servicio público o a una función pública. Las Administraciones Públicas propietarias de bienes patrimoniales tienen el deber de custodia de los bienes patrimoniales y están obligadas a su protección y defensa. Para la protección de los bienes inmuebles la LPAP atribuye a la AP las siguientes potestades: de investigación; y de recuperación de oficio (por el plazo de un año). Además de estas potestades, deben ser inscritos en el inventario general de bienes y en el Registro de la Propiedad. 57 2. La planificación hidrológica. La planificación hidrológica tendrá por objetivos generales conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta ley, la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales. La planificación se realizará mediante los Planes Hidrológicos de Cuenca y el Plan Hidrológico Nacional. La planificación previa el requisito esencial para la determinación de aspectos tan fundamentales como el orden de preferencia de los aprovechamientos y la determinación de los caudales ecológicos; la prórroga, revisión y extinción de concesiones, etc. Las CCAA pueden, dentro de su ámbito, elaborar y proponer sus propios Planes Hidrológicos, pero éstos son también aprobados por el Gobierno en los términos que estime procedente en función del interés general. La elaboración y revisión de los Planes Hidrográficos en las cuencas intercomunitarias se realiza en dos etapas: 1. Establecimiento de las directrices: se inicia con la elaboración por el organismo de cuenca de la documentación básica y la redacción del Proyecto de directrices del Plan, que se remite a los Departamentos ministeriales y a las CCAA, se somete a información pública y finaliza con su aprobación por el Consejo del Agua. 2. Redacción del plan: consiste en su formulación a partir de las directrices aprobadas. Esta formulación debe contar con la conformidad del Consejo del Agua. (si la cuenca no supera el territorio de la comunidad autónoma, corresponde a los órganos de gobierno de ésta desarrollar el procedimiento para la aprobación). El contenido de los planes de cuenca comprende obligatoriamente: a. La descripción general de la demarcación hidrográfica. b. La descripción General de los usos, presiones e incidencias antro picas significativas sobre las aguas. c. La identificación y mapas de las zonas protegidas. d. Las redes de control establecidas para el seguimiento del estado de las aguas superficiales, subterráneas y de las zonas protegidas, y los resultados de ese control. e. La lista de objetivos medioambientales para las aguas superficiales, subterráneas y zonas protegidas. f. Un resumen del análisis económico del uso del agua. g. Un resumen de los programas de medidas adoptados para alcanzar los objetivos. h. Etc. La ley prescribe que los Planes son públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y que no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades. 60 3. Usos: en especial, las concesiones de aguas. La Ley de Aguas de 1985 considera usos comunes o generales de las aguas superficiales, mientras discurran por sus cauces naturales los de beber, bañarse y otros usos domésticos, así como a abrevar el ganado. No necesitan de autorización ni concesión administrativa. Los usos comunes habrán de llevarse a cabo de forma que no se produzca alteración de la calidad y caudal de las aguas. En ningún caso podrán ser desviadas de sus cauces por hechos. Otras formas de aprovechamiento que no necesitan del título específico de concesión son: • Aprovechamiento directo por la administración del estado y de las comunidades autónomas, que podrán acceder al disfrute del agua, previa autorización. Más que una autorización propiamente dicha, se trata de un acto de reserva demanial de caudales justificado por una necesidad de servicio público. • Derecho de aprovechamiento legal por el propietario del suelo para utilizar las aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. El no ejercicio durante tres años se sanciona con la caducidad. • Aprovechamiento directo de los titulares de aguas privadas que no han convertido su derecho en concesión administrativa. Carecerán de la protección administrativa del Registro de Aguas. La ley prohíbe incrementar el caudal aprovechado o modificar las condiciones del aprovechamiento, pues ello exigiría la obtención de la correspondiente concesión que ampare la totalidad del aprovechamiento. Fuera de los supuestos anteriores, la utilización de las aguas públicas exige un título administrativo, autorización o concesión, según ampare un uso público especial o un aprovechamiento privativo. Usos especiales son aquellos que, siendo compatibles con otros usos comunes o privativos, requieren autorización administrativa, dadas las peculiares circunstancias de peligrosidad o intensidad que comportan. Esto será en: a. La navegación y flotación. b. El establecimiento de barcas de paso y sus embarcaderos. c. Cualquier otro uso que no excluya la utilización del recurso por terceros. También son usos especiales la pesca y los vertidos. Los usos o aprovechamientos privativos sólo se adquieren por disposición legal o por concesión administrativa. Los usos privativos están sujetos a un orden de preferencia: 1. Abastecimiento de población, incluyendo la necesaria para industrias de poco consumo de agua, situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal. 2. Regadíos y usos agrarios. 3. Usos industriales para la producción de energía eléctrica. 61 4. Otros usos industriales no incluidos en los apartados anteriores. 5. Acuicultura. 6. Usos recreativos. 7. Navegación y transporte acuático. 8. Otros aprovechamientos. El otorgamiento de la concesión es discrecional y no reglado, aunque toda denegación de caudales deberá ser motivada y adoptar en función del interés público. El procedimiento establecido para el otorgamiento de concesiones está regido por los principios de publicidad y de tramitación en competencia de proyectos, prefiriéndose, en igualdad de otras condiciones, aquellos concesionarios que proyecten la más racional utilización del agua y una mejor protección de su calidad. Los usos privativos de aguas subterráneas se sujetan a un régimen especial de concesión. Existe una fase previa a la concesión que se abre mediante una autorización de investigación de aguas subterráneas. Un supuesto especial lo constituye la reutilización de las aguas públicas, que requiere de una concesión, salvo que la reutilización fuera solicitada por el titular de una autorización de vertido de aguas ya depuradas, en cuyo caso basta con una autorización administrativa. Las concesiones se inscribirán de oficio en el Registro de Aguas del Organismo de cuenca, siendo la inscripción registral el medio de prueba de la existencia y situación de la concesión. Todas las concesiones están sujetas a determinadas condiciones generales, compatibles con las especiales en función del origen del agua o del tipo de aprovechamiento. Son condiciones generales: 1. Las concesiones se otorgan sin perjuicio de tercero y teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos hidráulicos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos. 2. El aprovechamiento debe ser compatible con el respeto al medio ambiente y garantizar los caudales ecológicos y demandas ambientales previstas en la planificación hidrológica. 3. Por el principio de adscripción del agua a los usos indicados en el título concesional, el caudal concedido no puede ser aplicado a usos distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos. Sin embargo, la Ley de reforma de la Ley de Aguas, para flexibilizar la rígida del sistema concesional introdujo en alguna medida el mercado de aguas y la reglas de la oferta y la demanda, lo que ha permitido una excepción a este principio a través de la creación de la figura del contrato de cesión de aguas. 4. Toda concesión se otorgará con carácter temporal y plazo no superior a setenta y cinco años. 5. Se sujeta a autorización administrativa la transmisión total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio público o la constitución de gravámenes, así como toda modificación de las características de la concesión. La revisión de las concesiones tiene lugar cuando se haya modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento, en casos de fuerza mayor a petición del concesionario y cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos. 62 6. Protección de la calidad de las aguas. Uno de los objetivos prioritarios de la Ley de Aguas fue la protección de la calidad de las aguas para evitar su degradación y recuperar en lo posible lo ya deteriorado. Algunos de los objetivos a alcanzar en la protección de las aguas consisten en: a. Prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuáticos, así como de los ecosistemas terrestres y humedades que dependan de modo directo de los acuáticos, en relación con sus necesidades de agua. b. Promover el uso sostenible del agua protegiendo los recursos hídricos disponibles y garantizando un suministro suficiente en buen estado. c. Proteger y mejorar el medio acuático estableciendo medidas específicas. d. Garantizar la reducción progresiva de la contaminación de las aguas subterráneas y evitar su contaminación adicional; etc. La autorización de vertidos. La ley define la autorización de vertido como la que tiene por objeto la consecución de los objetivos medioambientales establecidos teniendo en cuenta las mejoras técnicas disponibles y de acuerdo con las normas de calidad ambiental y los límites de emisión fijados reglamentariamente. Se establecerán condiciones de vertido más rigurosas cuando el cumplimiento de los objetivos medioambientales así lo requiera. A efectos de determinar la composición del afluente, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico sigue un sistema de doble lista: • La lista negra, que contiene una relación de sustancias especialmente peligrosas por su toxicidad, persistencia o bloacumulación. • La lista gris, que contiene una relación de sustancias cuya contaminación debe reducirse por tener un efecto perjudicial que varía según las condiciones del cauce receptor y su localización. Para los vertidos en aguas subterráneas las condiciones son mucho más rigurosas, ya que los vertidos de la lista gris sólo podrán autorizarse de forma limitada tras un estudio. La determinación de las instalaciones de depuración necesarias va acompañada del establecimiento de las correspondientes medidas de control cuantitativo y cualitativo de los caudales vertidos. Así, se debe acreditar también las condiciones en las que se realizan los vertidos. Las autorizaciones tienen un plazo máximo de cinco años y pueden ser renovadas siempre que cumplan las normas ambientales y requisitos de calidad exigidos en cada momento. Los vertidos pueden ser objeto de una actividad económica de intermediación mediante la creación de empresas de vertido para conducir, tratar y verter aguas residuales de terceros. La falta de autorización de vertido o el incumplimiento de alguna de sus condiciones lleva aparejada necesariamente la correspondiente sanción administrativa y la liquidación del canon de vertido. Principio de recuperación de costes y canon de vertido. 65 Las Administraciones públicas competentes, en virtud del principio de recuperación de costes y teniendo en cuenta proyecciones económicas a largo plazo, establecerán los oportunos mecanismos para repercutir los costes de los servicios relacionados con la gestión del agua, incluyendo los costes ambientales y del recurso, en los diferentes usuarios finales. Zonas de policía y perímetros de protección de los acuíferos subterráneos. La Ley de Aguas estableció una zona de policía de cien metros alrededor de las márgenes de los ríos y de los lagos, lagunas y embalses, en la que las actuaciones que realizan los particulares están sujetas a una estricta intervención administrativa. Se exige autorización del Organismo de Cuenca para las obras o trabajos que pretendan realizarse, sin perjuicio de las que tengan que ser otorgadas por los distintos órganos de la AP. Para la protección de la calidad de las aguas subterráneas, el Organismo de cuenca podrá determinar perímetros de protección del acuífero en los que sea necesaria la autorización de la administración hidrológica para la creación de obras de infraestructura; un actividades urbanas; actividades agrícolas y ganaderas; actividades industriales; y actividades recreativas. Estudio del impacto ambiental. En la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al demanio hidráulico y que pudieran implica riesgos para el medio ambiente es preceptiva la presentación de un informe sobre los posibles efectos nocivos para el medio, del que se dará traslado al órgano ambiental para que se pronuncie sobre las medidas correctoras que deban introducirse como consecuencia del informe presentado. Declaración de sobreexplotación y salinización de los acuíferos subterráneos. Junto con los vertidos, las causas fundamentales de la contaminación de las aguas subterráneas son la sobreexplotación y salinización. Un acuífero subterráneo está sobre explotado o en riesgo de estarlo cuando las extracciones de agua son superiores a las entradas. La ley establece que cuando un acuífero subterráneo éste sobre explotado o en riesgo de estarlo, el Organismo de cuenca deberá declararlo sobreexplotado, lo que obliga a elaborar un plan en el plazo de dos años en el que se ordenen las extracciones y se establezca la sustitución de caudales. La salinización es el proceso por el que, como consecuencia directa de las extracciones, se produce un aumento progresivo de la concentración salina en las aguas con peligro claro de convertirse en inutilizables. La Ley faculta al Organismo de Cuenca para declarar que un acuífero está en proceso de salinización, lo que conlleva la limitación de los aprovechamientos preexistentes. La reutilización de las aguas. La Ley de Aguas remite al Gobierno el establecimiento de las condiciones básicas para la reutilización de las aguas, precisando la calidad exigible según los usos previstos. Los registros de zonas protegidas. Se crea para cada demarcación hidrográfica un registro de las zonas que hayan sido declaradas objeto de protección especial en virtud de norma específica sobre protección de aguas superficiales o subterráneas, o sobre conservación de hábitats y especies directamente dependiente del agua. 66 Las Administraciones competentes por razón de la materia facilitarán el organismo de Cuenca correspondiente la información precisa para mantener actualizado el Registro, bajo la supervisión del Comité de Autoridades Competentes de la demarcación. Et Protección de masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico. La Junta de Gobierno podrá declarar una masa de agua subterránea esté en riesgo de no alcanzar un buen estado cuantitativo un químico llevando a cabo las siguientes medidas: a. En el plazo de seis meses, el Organismo de cuenca constituirá una comunidad de usuarios sino la hubiere, o encomendará sus funciones con carácter temporal a una entidad representativa de los intereses concurrentes. b. Previa consulta con la comunidad de usuarios, la Junta de Gobierno aprobará en el plazo máximo de un año, desde que haya tenido lugar la declaración, un programa de actuación para la recuperación del buen estado de la masa de agua. El programa de actuación ordenara el régimen de extracciones para lograr una explotación racional de los recursos con el fin de alcanzar un buen estado de las masas de agua subterránea, y proteger y mejorar los ecosistemas asociados. El programa de actuación contemplar a las condiciones en las que temporalmente se puedan superar las limitaciones establecidas, permitiendo extracciones superiores a los recursos disponibles de una masa de agua subterránea cuando esté garantizado el cumplimiento de los objetivos medioambientales. 7. Obras hidráulicas. Son obras hidráulicas todas las dirigidas a la construcción de bienes inmuebles que de forma directa o indirecta estén relacionadas con el aprovechamiento y protección del demanio hidráulico. La competencia para la realización de las obras hidráulicas corresponde al Estado, cuando se trata de obras de interés general; y a las CCAA o Entidades locales, según determinen los Estatutos y la legislación del régimen local. El Estado puede gestionar directamente la construcción de la obra hidráulica a través de los órganos competentes del Ministerio del Medio Ambiente, de las Confederaciones Hidrográficas, de las CCAA; mediante la encomienda de gestión; o a través de sociedades estatales. Estas sociedades se crean por acuerdo del Consejo de Ministros para la construcción, explotación o ejecución de la obra pública hidráulica. Posteriormente, el Estado suscribe con ellas convenios en los que se especifican, entre otras cosas, el régimen de construcción o explotación; las potestades de la administración para el control dirección e inspección de las obras; y las aportaciones económicas que haya de realizar Estado. La explotación, conservación y mantenimiento de las obras hidráulicas podrá encomendarse a las Comunidades de Usuarios, a las Juntas centrales de usuarios o a las Comunidades generales la explotación y mantenimiento de las obras hidráulicas que les afecten. Además de la gestión directa, la Administración puede realizar y explotar las obras, indirectamente, mediante concesiones a terceros distintos de los anteriores beneficiarios. El contrato de concesión de construcción y explotación de obras hidráulicas tiene por objeto la construcción, conservación y explotación de las obras e infraestructuras vinculadas a la regulación de los recursos hidráulicos; a su conducción, potabilización y desalinización; y al saneamiento y depuración de las aguas residuales. 67 El demanio marítimo o zona marítimo-terrestre comprende tres distintos elementos: la ribera del mar y de las rías, el mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental. Mar territorial y recursos de la plataforma continental. La medición del mar territorial se hace en su borde o línea de interior a partir de la “línea de bajamar escorada”, si bien el Gobierno podrá acordar el trazado de líneas de base rectas que unan los puntos apropiados de la costa, de conformidad con las normas internacionales aplicables. Su línea exterior está determinada por una línea trazada de modo que los puntos que la constituyen se encuentren a una distancia de 12 millas náuticas medidas desde los puntos más próximos de las líneas de base. Las aguas interiores españolas a los efectos de la Ley de Costas son las situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, incluyéndose en ellas los ríos, lagos y las aguas continentales. En cuanto a los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental, la Ley de Costas de 1969 se refería a esta porción del demanio como la integrada por el lecho y el subsuelo del mar territorial y el del adyacente hasta donde sea posible la explotación de sus recursos naturales. Este concepto de adyacente, como zona económica y plataforma continental se extiende a una distancia de 200 millas náuticas de la costa. El Estado español tiene sobre esta zona derechos soberanos a los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales del hecho y del subsuelo marino y de las aguas subyacentes y ostenta el derecho exclusivo sobre los recursos naturales, la competencia para regular la conservación, exploración y explotación de tales recursos, así como la jurisdicción exclusiva para hacer cumplir las disposiciones pertinentes, sin que por ello resulten afectadas las libertades de navegación, sobrevuelo y tendido de cables submarinos. La ribera del mar y de las rías. Zona marítimo-terrestre y playas. La ribera del mar alude al espacio en donde el mar entra en contacto con la tierra emergida, formados, en primer lugar, por la genéricamente denominada zona marítimo-terrestre y definía como el espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada, y el límite hasta donde alcancen las olas en los mayores temporales conocidos, de acuerdo con los criterios técnicos que se establezcan reglamentariamente, o cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas. Así, se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas y, en general, las partes de los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar. No se incluirán los terrenos inundados artificial y controladamente. En la ribera del mar se incluyen las playas, definidas como zonas de depósito de materiales sueltos. 3. Limitaciones y servidumbres administrativas. Para satisfacer determinadas necesidades públicas y para profundizar en la protección física y jurídica de la zona marítimo-terrestre se imponen determinadas limitaciones sobre los terrenos colindantes. 70 Se trata de servidumbres de protección, de tránsito y de acceso al mar, configurándose una zona de influencia en la que se imponen determinadas vinculaciones y criterios urbanísticos. En realidad se trata de limitaciones de la propiedad, impuestas con carácter general y, en principio, no indemnizables. La servidumbre de tránsito recae sobre una franja de seis metros ampliables hasta un máximo de veinte en lugares de tránsito difícil o peligroso medidos tierra adentro a partir del límite interior de la ribera del mar. Esta zona deberá dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos. Excepcionalmente podrá ser ocupada por obras a realizar en el dominio público terrestre, en cuyo caso la zona de servidumbre se sustituirá por otra nueva en condiciones análogas. También podrá ser ocupada para la ejecución de paseos marítimos. La servidumbre de acceso público y gratuito al mar recae sobre los terrenos colindantes o contiguos al dominio público marítimo-terrestre, en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y finalidad del acceso, sin que se permitan obras o instalaciones que interrumpan el acceso al mar, salvo solución alternativa que lo garantice. La novedad de la Ley de Costas de 1988 es el establecimiento de una servidumbre de protección, que impide en todos los predios sirvientes afectados por ella determinados usos y construcciones. Esta servidumbre recae sobre una zona de cien metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, pudiendo ser ampliada por la Administración del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento, hasta un máximo de otros cien metros, cuando sea necesario, para asegurar la efectividad de la servidumbre en atención a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate. La Ley distingue tres tipos de actividades a desarrollar por los particulares en dicha zona de protección: • Unas libremente permitidas, como los cultivos y plantaciones, o las instalaciones deportivas descubiertas. • Otras prohibidas, como la edificación de viviendas, la construcción de vías de transporte diarias de servicio o destrucción de áridos. • Otras sujetas a autorización. La Ley de Costas de 1988 introduce también una zona de influencia de 500 metros como mínimo en la que se imponen reservas de suelo para aparcamientos de vehículos en las zonas de playa y las construcciones evitarán la formación de pantallas arquitectónicas o acumulación de volúmenes. Por último, bajo el concepto de otras limitaciones de la propiedad y para la protección de áridos, la Ley somete autorización su extracción, hasta la distancia que en cada caso se determine, requiriéndose informe favorable de la Administración del Estado, en cuanto a su incidencia en el dominio público marítimo. Los yacimientos de áridos emplazados en la zona de influencia quedan sujetos a un derecho de tanteo y retracto en las operaciones de venta, cesión o cualquier otra forma de transmisión, a favor de la Administración del Estado, para su aportación a las playas. 4. Usos y aprovechamientos. 71 Sobre el dominio público marítimo-terrestre se dan las más variadas formas de utilización, que van desde el uso directo de la propia Administración del Estado para sus propios servicios públicos, hasta las utilizaciones privativas por los particulares, pasando por los usos comunes y especiales. Supuesto de utilización directa por la Administración es el de los puertos, bases, estaciones, arsenales instalaciones navales de carácter militar y zonas militares portuarias. Al ser el dominio marítimo de titularidad estatal, la ley prevé la adscripción de bienes de dominio público marítimo-terrestre a las CCAA. Sobre el demanio marítimo se reconocen una gran variedad de usos comunes en favor de los particulares. Estos usos se rigen por los principios de libertad, igualdad y gratuidad. La utilización del dominio público marítimo-terrestre y, en todo caso, del mar y su ribera será libre, pública y gratuita para los usos comunes y acordes con la naturaleza de aquel… Los usos especiales son definidos como aquellos que tengan especiales circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad y los que requieran la ejecución de obras e instalaciones que sólo podrán ampararse en la existencia de reserva, adscripción, autorización y concesión, sin que pueda invocarse derecho alguno de concesión, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. En todo caso, para los usos comunes especiales, en cuanto den lugar a usos privativos, requieren autorización o concesión. Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración en cualquier momento, sin derecho a indemnización, cuando produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso público. La concesión es el título requerido para la utilización privativa del dominio público con obras o instalaciones no desmontables. El plazo de la concesión será el que se determine en el título correspondiente, que en ningún caso podrá exceder de setenta y cinco años, determinando se reglamentariamente los plazos máximos de duración de las concesiones en función de los usos a que las mismas se destinen. Entre los aprovechamientos especiales de la zona marítimo-terrestre y del mar territorial, la pesca, cuando se constituye en actividad profesional, es un uso especial sujeto a diversas autorizaciones o licencias de policía que hacen referencia a las condiciones de los barcos o de los patrones, responsables técnicos de las embarcaciones. La Ley 3/2001 de Pesca Marítima del Estado reitera la competencia exclusiva del Estado y tiene por objeto el establecimiento de la normativa básica de ordenación del sector pesquero, las normas básicas de ordenación de la actividad comercial de productos pesqueros, la regulación del comercio exterior de los mismos, etc. Sin embargo, una STC reconoció a las CCAA las competencias de inspección y sanción, y la dependencia de aquellas de los Guardapescas y Jurados Marítimos, salvo que no hayan legislado sobre la materia ni adscrito a órganos propios estas funciones. Por su estrecha relación con la zona marítimo-terrestre tiene interés para esta obra la extraordinaria importancia que está tomando lo relacionado con los cultivos marinos, que tiene por objeto la producción de especies marinas, incrementando por obra humana los rendimientos naturales del medio. Los cultivos marinos exigen habitualmente la utilización de áreas marinas o marítimo-terrestres, sujetas a concesión y provocan colisiones con el ordenamiento de la pesca, cuyas épocas de veda no tienen por qué aplicar se en estos procesos, y que son causa a su vez de una cierta contaminación marina con un alto índice de polución de las aguas, que puede ser incompatible con estas actividades. 72 Lección 18. El régimen jurídico de las minas. 1. La propiedad minera. Los principios relativos a la propiedad de las minas han variado con los tiempos y los pueblos. Mientras que en Atenas las minas se atribuían al Estado, en Roma se inicia sistema fundiario, en el que las minas son del dueño de la superficie. En la Edad Media se aplica el sistema regaliano, de atribución al monarca, que tenía una triple facultad: 1. Determinar el destino de la propiedad subterránea atribuyendo el derecho de explotación a determinadas personas, o reservándose la explotación directa; 2. Vigilar su explotación en relación con el orden público, la conservación del suelo y la seguridad de los obreros; 3. Y percibir un tributo sobre los productos obtenidos por el explotador de la mina. Una variante este sistema es el llamado industrial, que impone la regla de que la concesión se otorgue aquella persona que acredite una mejor explotación de la mina, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas al dueño de la superficie y de reconocer un premio a favor del descubridor. El sistema anglosajón y germánico de la ocupación pone el acento en la conveniencia de estimular la investigación de las minas, lo que fomenta atribuyendo su propiedad al descubridor. El sistema regaliano y sistema de ocupación o libertad de investigación con atribución del aprovechamiento al descubridor inspiran el Derecho minero español. Con la Ley de 1973, el legislador pasó a definir las minas como bienes de dominio público. 2. Clasificación de los recursos mineros. La Ley de 1944 clasifica las sustancias minerales en dos secciones: rocas y minerales. A. Rocas: comprende los yacimientos minerales y demás recursos geológicos cuyo aprovechamiento único sea el de obtener fragmentos de tamaño y forma apropiados para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exigen más operaciones que las de arrancado, quebrantado y calibrado. Además, forman parte de esta sección los yacimientos minerales que reúnan ciertos requisitos. B. Aguas y estructuras: comprende las aguas minerales y termales, los yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas en la legislación minera y las estructuras subterráneas. C. Minerales en General: comprende los yacimientos y recursos mineros no incluidos en las secciones anteriores, salvo los que tienen valor energético. D. Minerales energéticos: comprende el carbón y los minerales radiactivos, los recursos geométricos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos minerales o recursos geológicos de interés energético que el Gobierno acuerde incluir en esta sección. Cabe hablar de una nueva clase de minerales: los hidrocarburos líquidos y gaseosos, que cuentan con una legislación especial. La legislación minera desdeña y excluye de la intervención de la Administración los yacimientos mínimos que originan una extracción ocasional y de escasa importancia, siempre que su extracción y aprovechamiento se lleve a cabo por el propietario para su uso exclusivo y no exija la aplicación de la técnica minera. 75 Fuera de este supuesto, la manipulación de los materiales comprendidos en las restantes secciones se sujeta a las siguientes reglas comunes: a. Es necesaria la autorización o concesión administrativa para iniciar cualquier actividad extractiva. b. Las incompatibilidades entre aprovechamientos de distintas sustancias que coinciden en un mismo terreno se resuelven en favor de aquél que sea de mayor utilidad pública. c. Los que aprovechan los yacimientos están obligados a indemnizar todos los daños y perjuicios que causen a los dueños de los terrenos y a terceros. d. Los titulares de autorizaciones y concesiones mineras tienen derecho a las ocupaciones temporales de terrenos ajenos o apropiaciones definitivas de los mismos que afectos de las labores mineras entiendan de utilidad pública, que debe declarar la Dirección Provincial del Ministerio de Economía. e. Todas las autorizaciones y concesiones obligan a los titulares a mantener la actividad que en las mismas establece, caducan del caso de inactividad. f. Las autorizaciones y concesiones caducan por las siguientes causas: • Renuncia aceptada por la Administración concedente. • Impago de impuestos mineros. • Incumplimiento del plazo de comienzo de los trabajos e interrupción de las labores sin permiso o causa suficiente. • Agotamiento de los recursos. • Infracciones e incumplimiento graves que la Ley sanciona et con caducidad. • Expiración del plazo de la concesión y, en su caso, el de la prórroga. 3. Aprovechamientos mineros. Si las rocas se encuentran en terrenos de dominio y uso público, son de aprovechamiento común. No obstante, para comenzar la explotación es necesario, además del permiso de la autoridad competente, obtener la concesión de la titularidad o derecho de aprovechamiento del Ente público propietario de los terrenos, pues se trata de una utilización privativa o apropiación de bienes de la Administración por la que se debe pagar y además, si hay varios aspirantes, ha de adquirirse su aprovechamiento por medio de un procedimiento sujeto a la reglas de publicidad y concurrencia. A la concesión del aprovechamiento por el Ente público propietario de los terrenos seguirá la exigencia de ese permiso o autorización de policía que impone la legislación minera y que expide el Ministerio de Economía u Organismo autonómico, previa solicitud del particular. 4. La ordenación jurídica de los hidrocarburos. La Ley de Hidrocarburos vigente, 24/1998, considera los yacimientos de hidrocarburos existentes en el territorio del Estado y en el subsuelo del mar territorial bienes de dominio público estatal. Fue el Valor energético de estas sustancias lo que determinó un régimen especial que las apartó de su inicial consideración como una más de las sustancias mineras a las que hacía referencia la sección B de la legislación minero. 76 La Ley de 24/1998 contiene una regulación integral de todo el sector de hidrocarburos, desde su producción en un yacimiento subterráneo hasta su consumo, pasando por todos los procesos intermedios de transformación, tratamiento y transporte. Sin embargo, la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, en cuanto que bienes demaniales, si se sometía a la intervención pública, pues es el Estado o en su caso las CCAA quienes otorgan los títulos administrativos que habilitan para su aprovechamiento. Así, el Estado ha visto reducidas sus competencias en favor de las CCAA, aunque mantiene la competencia respecto a las concesiones de explotación, pero a las CCAA les corresponde el desarrollo legislativo y la ejecución de la normativa básica, la planificación en coordinación con la realizada por el Gobierno y el otorgamiento de las autorizaciones de explotación y permisos de investigación de hidrocarburos cuando afecten a su ámbito territorial. La Ley vigente declara también de dominio público estatal los yacimientos subterráneos y, por tanto, su exploración, investigación y explotación requiere también el correspondiente título administrativo previo. Se regula en primer lugar la autorización de exploración, que faculta a su titular para realizar trabajos de exploración de carácter geofísico u otros que no impliquen la ejecución de perforaciones profundas en áreas geográficas sobre las que no exista un permiso de investigación o una concesión de explotación en vigor. En segundo lugar, La Ley contempla el permiso de investigación, que habilita para investigar en exclusiva y sobre una determinada superficie la existencia de hidrocarburos o almacenamientos subterráneos y concede a su titular un verdadero derecho a obtener una concesión de explotación que le permite realizar la extracción o utilizar las estructuras como almacenamiento subterráneo de hidrocarburos. En tercer lugar, la Ley regula las concesiones de explotación de yacimientos y almacenamiento subterráneos que se rigen por la regla tradicional en del derecho minero español del otorgamiento reglado a favor del descubridor del yacimiento o del almacenamiento en condiciones comerciales. La concesión puede también otorgarse directamente a través de la adjudicación en concurso para las áreas revertidas al estado, una vez extinguida la concesión, en cuyo caso el concesionario cesante tiene un derecho preferente para adquirirla en igualdad de condiciones. 77 5. Protección y utilización. La Ley de Montes de 2003 aplica los montes públicos el mismo régimen de protección y utilización del dominio público. Así, se declararan inalienables, imprescriptibles e inembargables y no están sujetos a tributo alguno que grave su titularidad. Así, los titulares de los montes demaniales investigarán la situación de terrenos que se presuman pertenecientes al dominio público forestal, a cuyo efecto podrán recabar todos los datos e informes que se consideren necesarios y podrán ejercer las potestades de recuperación posesorio de los poseídos indebidamente por terceros, en cualquier tiempo, no admitiendo se acciones posesorias ni procedimientos especiales. En cuanto al deslinde administrativo, se inicia de oficio o bien a instancia de los particulares interesados, anunciándose en el Boletín Oficial de cada CA y mediante fijación de edictos en los Ayuntamientos, notificándose en forma a los colindantes e interesados. Otra forma de protección jurídica del monte lo constituye la defensa de su carácter de tal frente a los cambios de uso que puedan alterar su naturaleza, bien por razones urbanísticas bien por modificación de la cubierta vegetal. En cuanto a la protección de los montes públicos que tienen la consideración de patrimoniales, el régimen se atenúa, reduciendo al deslinde administrativo y a la imposibilidad de la prescripción ordinaria, admitiendo se únicamente frente a ellos la usucapión o prescripción adquisitiva mediante la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida durante 30 años. En cuanto a la utilización de los montes públicos, la Administración gestora de los montes demaniales podrá dedicar el uso público a los montes de su propiedad siempre que se realicen sin ánimo de lucro y de acuerdo con la normativa vigente. También se prevé que los montes pueden ser objeto de usos especiales por su intensidad, peligrosidad o rentabilidad. En estos casos será preceptiva la previa autorización con informe favorable del órgano forestal de la CA si se trata de montes catalogados. Podrán someterse a concesión administrativa todas aquellas actividades que impliquen una utilización privativa del dominio público forestal, siempre que medie informe favorable. 6. Montes privados. La propiedad forestal privada vive libre de interferencias públicas hasta la Ley de Montes Protectores de 1908. La Ley de Montes de 1957 estableció diversas medidas intervencionistas: el aprovechamiento de todo monte se realizaría dentro de los límites que permitieran su conservación y mejora; el aprovechamiento de los montes de propiedad particular, incluso sin estar catalogados, podría ser sometido a la intervención de la Administración forestal; la posibilidad de limitar o prohibir el pastoreo del monte cuando tal actividad resultase incompatible con la conservación del arbolado; repoblaciones obligatorias de los montes de propiedad particular. En la Ley de Montes del 2003 se mantiene la incidencia de la intervención administrativa en función de la calificación de un monte privado como protector y ahora de montes sujetos a especial protección. Sobre los montes privados de pequeña superficie, la Administración autonómica no dispone de otras formas de intervención que la que se derivan de los poderes generales de policía para garantizar la seguridad, sobre todo en materia de prevención y sanción relacionada con los incendios forestales. 7. Conservación y recuperación de los montes. 80 La Ley regula diversas medidas protectoras frente a circunstancias peligrosas para la pervivencia del patrimonio forestal, como los usos indebidos, la desertización, los incendios y las plagas. Uno de los más recientes peligros es el sacrificio de los montes en aras al uso urbanístico. Los instrumentos de planeamiento urbanístico, cuando afecten a la calificación de terrenos forestales, requieren el informe vinculante de la Administración forestal competente, sí se trata de montes catalogados o protectores. Se exige el mismo informe para el cambio de uso forestal, que tendrá carácter excepcional. Contra la erosión y la desertificación, la Ley prevé un Plan Nacional de Actuaciones Prioritarias de Restauración Hidrológico-Forestal y Programa de Acción Nacional contra la Desertificación, que corresponde al Ministerio de Medio Ambiente. En la lucha contra los incendios, la Ley de Montes de 2003 establece una serie de principios y orientaciones para la prevención y lucha contra los incendios, como son la responsabilización de todas las AAPP, programas de prevención, de sensibilización, participación de las FFCCSS, etc. En los trabajos de extinción de incendios forestales se arbitran poderes extraordinarios. Así, el director responsable técnico de la operación tiene la condición de agente de la autoridad y podrá movilizar medios públicos y privados para actuar en la extinción de acuerdo con un plan de operaciones. Podrá disponer, cuando sea necesario, la entrada de equipos y medios en fincas forestales o agrícolas, la circulación por caminos privados, la apertura de brechas en muros o cercas, etc. La Administración responsable de la extinción debe asumir la defensa jurídica del director técnico y del personal bajo su mando en los procedimientos seguidos ante las órdenes jurisdiccionales civil y penal por posibles responsabilidades derivadas de las órdenes impartidas y las acciones ejecutadas en relación con la extinción del incendio. Otras medidas consisten en declarar zonas de alto riesgo de incendio, con sus respectivos Planes de Defensa. La Ley 10/2006 ha introducido como novedad para los terrenos forestales incendiados la prohibición de cambio de uso forestal al menos en los 30 años siguientes a la producción del incendio, así como toda actividad incompatible con la regeneración de la cubierta vegetal, durante el periodo que determine la CA, salvo que con anterioridad a producir ser incendios tuviera previsto el cambio de uso. El uso social del monte también podrá regularse por las Administraciones competentes. La ley limita la circulación de los vehículos de motor a las servidumbres de paso, la gestión agroforestal y las labores de vigilancia y extinción de las Administraciones competentes. La Sanidad Forestal es también contemplada a través de una serie de medidas contra las plagas forestales, obligando los titulares de los montes a comunicar la aparición atípica de agentes nocivos a los órganos competentes de las CCAA y a ejecutar o facilitar la realización de las acciones obligatorias que estos determinen. 81 Lección 20. La policía administrativa. 1. Concepto. En torno a la formación del concepto de policía se deben señalar las siguientes posiciones doctrinales: • La doctrina alemana fue la gran constructora de la noción de policía, para que definió como la actividad del Estado orientada a defender, por los medios del poder de la autoridad, el buen orden de la cosa pública, contra las perturbaciones que los individuos puedan producirle. • La doctrina francesa la concibió también como una actividad de control y protección, y que conectó a la idea de orden público, que se definía como el respeto a la legalidad vigente y el respeto a los derechos y libertades fundamentales y al normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos. La policía puede ser definida como la actividad de ordenación y control de la actividad privada, para velar por el respeto a los derechos y libertades públicas fundamentales, y el cumplimiento de la legalidad vigente. Así entendida, la actividad de policía deber diferenciarse de los supuestos de delimitación administrativa de derechos, lo que se define como un supuesto en que la Administración está habitada por la Ley para establecer el contenido determinados derechos, lo que se instrumenta normalmente a través de la actividad normativa de la Administración. 2. Tipología. a. Policía judicial y administrativa. • La policía judicial es la que se orienta a prevenir los delitos y colaborar con la justicia penal en su averiguación y detención de los responsables. • La policía administrativa se orienta al mantenimiento del orden público, entendido como seguridad ciudadana, el control del ejercicio de los derechos y libertades públicas por los ciudadanos y el cumplimiento de las leyes. b. Policía administrativa general y especial. • La policía administrativa general se orienta a proteger los intereses públicos generales: b.i. La policía de seguridad ciudadana. Esta policía de seguridad, se orienta al mantenimiento del orden público, entendido como la protección de libre ejercicio de los derechos y libertades públicas, garantizar la seguridad ciudadana, manteniendo las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan; y especialmente orientada asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos. b.ii. La policía de orden público económico, orientada a garantizar el buen funcionamiento de los principios de funcionamiento o de la economía de mercado, en particular el principio de competencia. b.iii. La policía de control de la legalidad administrativa vigente. Incluye la actividad de policía en los principales sectores de la vida social y económica. 82 d. La concesión de ayudas fiscales, tales como las exenciones y desgravaciones fiscales, utilizadas con la finalidad primordial de orientar las inversiones hacia determinados sectores. e. Las ayudas in natura, fundamentalmente previstas en el sector agrario. f. Las ayudas financieras, como los préstamos a bajo interés, o con condiciones especiales de amortización, que se instrumentan por la Banca oficial y los avales públicos para facilitar el acceso al crédito de las empresas. g. Las ayudas económicas directas como las primas por unidades producidas, o las subvenciones. h. Los seguros de cambio, por lo que se garantiza que los créditos internacionales fijados en moneda extranjera se contabiliza para la empresa a un determinado cambio, corriendo el Estado con los mayores costes si el tipo de cambio fluctúa al alza. i. Las ayudas económicas indirectas, que consisten en que las Administraciones Públicas asumen directamente la realización de actividades que suponen promoción de la actividad privada sin coste alguno para ésta. 3. La subvención en particular. La Ley 38/2003 General de Subvenciones, que las regula, define la subvención como la disposición dineraria a favor de personas privadas (o públicas), con cargo al Presupuesto de una Entidad Pública. Sus notas distintivas son: a. Se trata de una cantidad de dinero que se entrega sin contraprestación dineraria alguna, sin perjuicio de que la devolución pueda imponerse como sanción en caso de incumplimiento de las obligaciones que la aceptación de la subvención comporta. b. Tiene carácter finalista, y está condicionada al cumplimiento determinados objetivos, que son los que justifican su otorgamiento. c. La finalidad que justifica la ayuda se encuadra en el concepto de interés público, o de interés social o utilidad pública, de la actividad subvencionada. La subvención es un acto administrativo necesitado de aceptación, se solicita por el interesado y se concede por la Administración Pública, como cualquier otro acto administrativo. La Administración procedente es aquella con cargo a cuyo presupuesto se otorga la subvención. Todas las Administraciones Públicas territoriales pueden ser administración concedente de subvenciones, y también las institucionales cuyos estatutos así lo prevean. Si se trata de la AGE, los órganos competentes para otorgar la subvención son los Ministros y Secretarios de Estado, si bien requerirán autorización del Gobierno o de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos si la subvención supera los doce millones de euros. En las CCAA los órganos competentes se regulan en la legislación autonómica, y son el Consejo de Gobierno o los Consejeros. En las Entidades Locales, la competencia está en función de la cantidad a la que ascienda la subvención, y el porcentaje que represente sobre el presupuesto de la entidad local. Los beneficiarios son las personas físicas o jurídicas que reciben la subvención. Para serlo, es preciso que no concurran en las personas de que se trate ninguna de las prohibiciones que se establecen en la Ley de Subvenciones. 85 Las Administraciones Públicas que otorguen subvenciones deberán hacer un plan estratégico, que fijará sus objetivos y deberá cumplir los objetivos de estabilidad presupuestaria. Para otorgar la subvención deben realizarse una serie actuaciones previas: a. Debe existir crédito presupuestario. b. Debe fiscalizarse el gasto por la Intervención General del Estado o el Interventor de la Comunidad Autónoma o el local. c. El órgano competente debe aprobar el gasto y las bases de la convocatoria. La subvención establece una relación jurídica entre la Administración con cedente y el beneficiario en la que se integran una serie de derechos y deberes entre ellos. El derecho fundamental del beneficiario es al cobro del importe de la subvención, el cual no podrá ser superior al previsto las bases de la convocatoria, ni al importe del coste total de la actividad subvencionada. La Administración con cedente tiene con relación al cumplimiento de las obligaciones que asumía el beneficiario de la subvención, las potestades de inspección, sanción, revocación y exigencia del reintegro de la cantidad percibida. La extinción de la subvención se produce por el in?cumplimiento por las partes de sus obligaciones. También puede producirse por renuncia del beneficiario. Además, también se extingue por revocación, si se dé alguna de las siguientes causas: falseamiento de los datos suministrados por el beneficiario; el incumplimiento de las obligaciones del beneficiario; o por razones de interés público previstas por la Ley o el Derecho comunitario europeo. Las infracciones se encuentran tipificadas en la Ley General de Subvenciones o Ley sectorial que regule la subvención otorgada. Se clasifican en leves, graves y muy graves, estableciéndose la sanción en consonancia con la clase de infracción cometida. 86 Lección 22. El servicio público. 1. Concepto. El servicio público es la actividad por la que, mediante una organización ad hoc, la Administración Pública realiza de forma regular y continua la prestación de una utilidad singular a los ciudadanos que satisface también una necesidad general que se considera esencial para el funcionamiento de la sociedad. 2. Evolución histórica. El concepto surge en la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado francés, en el arret Blanco, del Tribunal de Conflictos francés. La doctrina elabora el concepto de servicio público convirtiéndolo en una institución clave del Derecho Administrativo. Destaca la obra de Duguit, que define el servicio público como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por el Poder Público, porque es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social. Sus discípulos radicalizarán el concepto convirtiéndolo en eje central del Derecho Público. Se identifica sí al derecho público con toda organización pública. Haouriou lo define como un servicio técnico prestado al público de forma regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública por una organización pública no lucrativa, pudiendo ser gestionado por la administración o por un particular. Con la unión de estas definiciones se añadirá la precisión de que el servicio público no tiene por qué aplicar necesariamente el Derecho administrativo, sino que podrá aplicar el Derecho privado. En España, la noción de servicio público se recibe en primer lugar por la legislación local (Estatuto Municipal de 1924). 3. Caracteres. 4. Las formas de gestión de los servicios públicos. El primero de los criterios de las formas de gestión del servicio público tiene en cuenta el dato de la personalidad jurídica diferenciada o no de la Administración titular del servicio. Según este criterio cabe diferenciar entre: • Gestión directa, cuando el gestor es la propia Administración titular del servicio o un órgano diferenciado de la misma, que no tiene reconocida personalidad jurídica independiente. • Gestión indirecta, en todos los demás supuestos en los que el gestor es una Administración pública no titular del servicio, una empresa pública que esté dotada de personalidad jurídica independiente de la de aquella, o un empresario privado, en virtud de un contrato de gestión de servicio público. Sin embargo, el criterio más común es el económico. Según este criterio: • Gestión directa es aquella en la que los resultados económicos de la explotación del servicio recaer ante una forma u otra en la Administración titular del servicio. Se añaden los supuestos en que la gestión se encomienda a una Administración institucional, de 87 a la Administración, en función de su estado y tiempo restante para la reversión por vencimiento del plazo. • En los casos de resolución por rescate o supresión del servicio o imposibilidad de seguir prestando el servicio por actos de la Administración, procede la indemnización por daños y perjuicios, y beneficios dejados de percibir, en función de los resultados del último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a la Administración, teniendo en cuenta su grado de amortización. 90 Lección 23. La actividad empresarial de la Administración: la empresa pública. 1. Organización y gestión del sector público. 2. La empresa pública: clases y regímenes jurídicos. 91 Lección 24. La expropiación forzosa: la potestad expropiatoria (I). 1. La evolución histórica de la institución. Desde la consagración del Estado de Derecho, la expropiación forzosa alcanzará dimensión constitucional, consagrándose la primera regulación en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que para garantizar el derecho de propiedad como un derecho fundamental permitía su expropiación cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija de manera evidente y bajo la condición de una justa y previa indemnización. En términos casi idénticos se consagró en las Constituciones de todos los Estados de Derecho el derecho de propiedad privada y la potestad expropiatoria. La CE de 1978 regula la expropiación forzosa en el art. 33.3, junto al derecho de propiedad privada: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. Respecto a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadanos y a las anteriores constituciones españolas, la CE 1978 ha suprimido la exigencia de que la indemnización tuviera carácter previo a la materialización de la expropiación. La legislación de expropiación forzosa es de competencia exclusiva del Estado. 2. Su naturaleza y justificación. Es la potestad por la que la Administración Pública puede adquirir bienes y derechos necesarios para la satisfacción de intereses públicos o para la realización de reformas de estructuras sociales y económicas. En la expropiación forzosa no sólo entran los supuestos de adquisición de bienes y derechos, o de reformas estructurales o sociales, sino otras finalidades, como las ocupaciones de bienes o el puro sacrificio o destrucción de bienes. Por otra parte, las expropiaciones pueden ser no plenas, como el caso de las ocupaciones temporales, o tener una motivación excepcional, como en el caso de las reliquias militares. Siendo necesaria la adquisición o sacrificio de bienes o derechos ésta debe imponerse imperativamente, no puede dejarse a la voluntad del propietario, y debe establecerse el sistema de determinación del precio del bien o derecho expropiado, que no puede dejarse a la negociación de las partes, porque el propietario de la finca se encontrarían una situación de monopolio para fijar el precio. Se trata de reponer al propietario en el valor de lo sacrificado. No debe confundirse la potestad de expropiación forzosa con la responsabilidad administrativa. Aquella es una potestad que comporta una decisión de la Administración que persigue directamente expropiar un bien o derecho; mientras que con la responsabilidad administrativa se trata de reponer el statu quo ante el bien o derecho dañado, cuando el titular del mismo no está obligado jurídicamente a soportar dicho daño o lesión. 3. Los sujetos de la potestad expropiatoria. Los sujetos de la relación expropiatoria son dos, aunque pueden ser tres. a. Expropiante: son las Entidades públicas territoriales, Estado, CCAA, Provincias, Islas y Municipios. Sólo ellas tienen atribuida la potestad expropiatoria, no así las Administraciones institucionales. 92 una verdadera expropiación, no se acomode a los límites definidores de la potestad expropiatoria o, aún dentro de ellos, no se ejerciten precisamente por el cauce procedimental que la ley señala, sino solamente “de hecho”. El caso más notorio es el de un apoderamiento puramente fáctico de los bienes privados por la administración, sin mediar declaración expresa ni procedimiento expropiatorio alguno. El concepto de vía de hecho se extiende a los casos en que, aun mediando la declaración explícita y aun un procedimiento más o menos aparente, resultan absolutamente manifiestas las irregularidades de los mismos. Así lo indica el art. 125 LEF: siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de la ocupación y previo pago o depósito, establecidos en esta Ley, la Administración ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación. Es un supuesto de un aparente procedimiento expropiatorio pero al que faltan sus requisitos sustanciales, o pretenden suplir se con un aparente cumplimiento de los mismos afectado de irregularidad, equivalente a su inexistencia o nulidad de pleno derecho. No será vía de hecho una intervención de la Administración en el patrimonio de un administrado que se legitime en un título no expropiatorio, capaz de producir la presunción de legitimidad de que normalmente se benefician sus actos. Por tanto, la vía de hecho quedar excluida de la legalidad en nuestro Derecho, diferente a ella el particular que la sufre es armado con acciones defensivas generales para proteger eficazmente su integridad patrimonial frente a la articulación irregular de la de la Administración. El mismo art. 125 establece que: el interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar para que los jueces le amparen y, en su caso, le reintegren, en su posesión amenazada o perdida. 4. El derecho a las formas procedimentales. El art. 126 LEF establece que el recurso contencioso-administrativo podrá interponerse contra la resolución que ponga fin al expediente de expropiación o a cualquiera de sus piezas separadas con fundamento “en vicio sustancial de reforma o de la violación u omisión de los preceptos establecidos en la presente Ley”. Este derecho subjetivo a las formas procedimentales es un derecho reaccional, que garantiza el cumplimiento de los deberes legales de la Administración en cuanto su infracción afecta a un ciudadano, suponiendo para éste un perjuicio injusto. La protección que implica el derecho subjetivo cubre cualquier ilegalidad del procedimiento, es decir, cualquier forma de infracción del ordenamiento jurídico. Finalmente, el derecho al procedimiento expropiatorio incluye el derecho a una duración máxima del mismo, que el art. 56 LEF tasa en seis meses (más otros seis meses para el pago del justiprecio una vez fijado). 95 Lección 26. La expropiación forzosa: su garantía patrimonial (III). 1. El “justo precio” o indemnización expropiatoria. El justiprecio constituye una indemnización por la pérdida de los bienes y derechos expropiados. El principio de la indemnización como elemento esencial de la expropiación forzosa está establecido en nuestro Derecho por un precepto constitucional (art. 33.3), reiterado en su sentido específico de garantía por el art. 124 LEF y desarrollado en el Cap. III, Tít. II. La indemnización es un elemento esencial de la institución expropiatoria; sino está presente, estaremos ante otra institución esencialmente diferente 2. El principio del previo pago y las expropiaciones urgentes. Con la sustitución de la expresión “previo pago” por “mediante la correspondiente indemnización” del art. 33.3 CE, se ha debatido sobre si continúa vigente la exigencia del previo pago. Para Enterría, esto sigue vigente por varias razones: 1. “Mediante” equivale a “por medio de”, es decir, utilizando el camino intermedio de la indemnización para llegar al efecto final de la privación. 2. En el art. 33 está claro que lo que la causa de utilidad pública o interés social determina es la privación de los bienes o derechos, pero uno una financiación adicional al beneficiario de la expropiación consistente en un crédito para abonar el importe de esa privación en cualquier tiempo. 3. Si el beneficiario es de la Administración y carece de numerario, lo correcto será que lo busqué previamente, a través del Presupuesto o a través de un Crédito, y en ambos casos con el respaldo de una distribución general de su costo a través del sistema tributario que afecta por igual a todos los ciudadanos. 4. Esas fórmulas de privilegiada Administración o a las empresas beneficiarias mediante la atribución de cargas adicionales económicas a los expropiados atentan claramente contra el principio de la transparencia del mercado y enturbian y obstaculizan el funcionamiento del sistema económico. Lo correcto es que la Administración se financie con impuestos y que sus empresas o las empresas privadas lo hagan con los recursos del mercado. Las expropiaciones urgentes. Las expropiaciones de urgencia permiten realizar la ocupación sin tener que desembolsar previamente el total del justiprecio y, consiguientemente, sin tener que esperar a que se resuelvan definitivamente los posibles recursos que se entablen frente a cada expropiación forzosa. Este procedimiento es el que se utiliza usualmente, pese a su carácter excepcional del art. 2 LEF. La urgencia debe ser declarada por el Gobierno o el Consejo de Gobierno de las CCAA y el acuerdo conlleva la declaración de la necesidad de ocupación de los bienes. Este acuerdo se pública de la misma forma que en el procedimiento General y se notifica a los interesados, debe estar debidamente motivado y es susceptible de recurso contencioso-administrativo. Si la urgencia no está debidamente justificada los tribunales podrán anular los acuerdos de declaración de urgencia y obligar a la Administración expropiante a seguir el procedimiento general. 96 Seguidamente, se procede a levantar acta descriptiva de la situación de los bienes, y a la vista del Acta la Administración formula las Hojas de depósito previo a la ocupación. Al pago resultante se le suma el importe de perjuicios derivados de la rápida ocupación, como los gastos de mudanza, las cosechas pendientes, etc. Como este valor es muy inferior al que realmente le corresponde, porque sólo se tienen en cuenta valores fiscales, con posterioridad se sigue el procedimiento General de determinación del justiprecio. Como formalmente se ha realizado un pago, el bien expropiado se puede ocupar por la Administración expropiante, ya que la LEF sigue exigiendo el previo pago para ocupar el bien. 3. El sistema de determinación del justiprecio. El problema principal es la determinación del justiprecio, que debe sujetarse a un procedimiento legalmente determinado. Sin embargo, la Ley da prioridad a cualquier acuerdo entre las partes. El procedimiento de determinación debe hacerse en pieza separada para cada uno de los propietarios de bienes expropiados. Comienza requiriendo al propietario para que formule la Hoja de Aprecio valorando el bien, que debe ser motivada y puede ser avalada por perito. Si la Administración acepta la valoración se produce el acuerdo; en caso contrario, la Administración expropiante realiza su propia Hoja de Aprecio y la remite al propietario, que puede aceptarla o rechazarla. Si la rechaza, el expediente pasa a un órgano colegiado de la Administración, el Jurado provincial de expropiación, que es el que fijará el justiprecio en vía administrativa. Su resolución debe ser motivada y fijar el justiprecio entre las cantidades fijadas por las partes. Muchas CCAA han creado sus propios Jurados de Expropiación, con competencias sobre las expropiaciones realizadas por las CCAA o las Corporaciones locales. La resolución del Jurado pone fin a la vía administrativa, por lo que es susceptible tanto de recurso de reposición, como de recurso contencioso-administrativo, siendo los Tribunales de lo contencioso-administrativo quienes fijarán definitivamente el justiprecio. Si quien discrepase de la valoración fuese la Administración expropia ante sólo cabría la declaración de lesividad para acudir a la vía contencioso-administrativa, si la expropiación fuera estatal. Esta declaración de lesividad no cabría si el proceso judicial se hubiese iniciado por el expropiado, al haber situación de litispendencia, o hubiese sido ya resuelto por sentencia. 4. Su extensión y los criterios de estimación. Los bienes deben valorarse conforme al valor que tuvieran en el momento de iniciarse el expediente de justiprecio, con exclusión de las eventuales plusvalías que pudieran derivarse de la obra a realizar, que motivó la expropiación. La ley obliga a tener en cuenta todas las partidas que conformar el valor objetivo del bien en el momento de iniciarse el expediente de expropiación e impone el aumento del valor hallado en 5% como premio de afección en todos los casos. La LEF 1954 establecía separadamente los criterios a tener en cuenta para valora del bien, según la clase de bien de que se tratara. En estas reglas de valoración utilizada, en muchos supuestos, medias aritméticas entre la valoración fiscal de los bienes a expropiar y el valor de mercado; pero en su art. 43 permitía que la valoración se hiciera por los criterios que se juzgaran más adecuados si se estimaba que aplicando los criterios legales resultaba un valor diverso del real. 97