historia del derecho, Apuntes de Derecho Administrativo

¡Descarga historia del derecho y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity! TEMA 5 El siglo XVIII: el poder como jurisdicción y la “monarquía administrativa”. El régimen de nueva planta. Escudero (752-754); Tomas y Valiente (369-375) Lecturas 1. B. Sordi, Justicia y administración 2. B. González Alonso, Las raíces ilustradas del ideario administrativo del moderantismo español 3. C. Garriga, El corregidor en Cataluña (Una lectura de la obra de Josep M. Gay Escoda) Textos 1. Novísima Recopilación, Capítulos que especialmente han de guardar los corregidores para el buen uso de sus oficios 2. Consulta de la Cámara de Castilla (11 noviembre 1720) 3. Real Decreto de Felipe V de nueva planta para los reinos de Aragón y de Valencia (29 de junio de 1707) Claves de comprensión Desde mediados del siglo XVII, y sobre todo a partir del XVIII, el proceso de ampliación del poder regio sigue abriendo nuevas vías de actuación. La antigua jurisdicción medieval ha visto cómo la potestad de decir derecho a través de la ley trata de situarse en un lugar preeminente, tal y como lo contempla el concepto de soberanía. Ésta se define en el ámbito de un poder concebido como jurisdicción, por lo que toda la actividad del príncipe queda sujeta a procedimiento cuyas fases han de ser observadas necesariamente para dotarla de legitimidad; pero también la somete a límites tanto jurídicos como temporales. 1 Éstos empezaron a mostrarse poco compatibles con las necesidades de una monarquía cada vez más activa. Así, si a comienzos de la Edad Moderna los soberanos vieron necesario el aumento del número de Audiencias y de Consejos, se fue abriendo otro proceso – para el ejercicio de las actividades gubernativas, más tuitivas que las de justicia– que buscaba una actuación más ágil tratando de evitar las constricciones del modelo jurisdiccional sujeto al procedimiento. Por esta razón y porque el monarca se ocupaba de un número cada vez mayor de cuestiones difíciles de encuadrar en el concepto de decir el derecho, se fueron gestando nuevos instrumentos que permitían, por un lado, legitimar y, por otro, facilitar el gobierno de los reinos. Es visible, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XVII −y en la Monarquía Hispánica a partir del siglo XVIII− que la actividad de gobierno o de policía, adquiere un gran peso entre las competencias del monarca, quien toma la iniciativa para impulsar actividades (fomento) en campos a los que anteriormente no les había dedicado atención o al menos no se la había dedicado de modo preferente (economía, comercio, industria, el conocimiento y su enseñanza…). Surgió así lo que los historiadores han dado en llamar monarquía administrativa, un término que indica la existencia de una nueva lógica del poder, sin querer dar a entender con él que existiera una administración semejante a la que nació junto al Estado liberal, o una función gubernativa específica dotada de entidad propia y de autonomía, y sin que desapareciera tampoco el concepto de jurisdicción a través del cual se seguía interpretando el ejercicio del poder. La conjunción de estos elementos creó distorsiones y contradicciones en la interpretación del poder así entendido. Se fue marcando una separación más clara entre los diversos ramos en los que se desarrollaban las facultades del titular del poder, sobre todo los que quedaban incluidos en el ámbito jurisdiccional, gobierno y justicia, con un mayor predominio de aquél pero sin intención de desgajarlo de ésta, porque sólo con las revoluciones liberales se inició formalmente el camino hacia la individualización y la separación de estas competencias. 2 1. En el siglo XVIII las instituciones regias se organizaban en cuatro sectores: justicia, gobierno, hacienda y guerra. Esta clasificación se había gestado lentamente desde el siglo XV y era común a todas las monarquías occidentales. Por lo que se refiere a las materias de justicia y de gobierno, su diferenciación conceptual no se tradujo en la adscripción de unas y otras a órganos también diversos ni siquiera en pleno siglo XVIII. La delimitación de los asuntos gubernativos fue siempre problemática, solapándose con otras nociones que alcanzaron gran difusión en dicha centuria. Pensemos en lo relacionado con la policía, término que aglutinaba un conjunto de asuntos objeto de la actuación de los organismos públicos que los contemporáneos oponían a menudo a los de justicia, y suponía la expansión de la acción de gobierno hacia ámbitos antes descuidados. Comprendía todo lo que podía contribuir a la felicidad de los súbditos mediante su protección y defensa así como mediante el fomento del bienestar. 2. Pero a lo largo del siglo XVIII, junto a la superposición de gobierno y policía, tiene lugar un segundo proceso por el cual la policía va quedando reducida, en sentido estricto, a los asuntos de seguridad interior y de orden público, y en sentido lato va transmutándose en administración. Ya a mediados del siglo el objetivo por excelencia de la actuación gubernativa se cifraba en el fomento (de las fábricas, de la ganadería, de la agricultura…, en suma de la población y de las fuentes de riqueza), contribuyendo a impulsar la actividad del poder público y provocando transformaciones en el tradicional ramo de gobierno, la primera de ellas en lo que atañe a sus relaciones con el de justicia. La concurrencia de ambos ramos en unos mismos órganos era la norma (aunque ya hubo críticas desde mediados del Setecientos propugnando el reparto de las distintas atribuciones entre órganos diferentes) y llegó incluso al siglo XIX. Otra de esas transformaciones se materializó en una pugna entre los partidarios y los oponentes de desgajar lo civil [modelo jurisdiccional de poder] de lo militar. 5 C. Garriga, “El corregidor en Cataluña (Una lectura de la obra de Josep M. Gay Escoda)”, Initium. Revista catalana d’Història del dret, 3 (1998), 535-541, 545-551, 572-574, 578-581 1. Con los decretos de Nueva planta, abolición, uniformidad, castellanización son las nociones básicas que entran en el juego de poder. La nueva planta catalana (decreto de 1715) intentó convertirse en modelo a seguir para la articulación institucional del dominio político sobre los restantes territorios. Hubo un objetivo irrenunciable: la efectiva implantación de la soberanía real absoluta. ¿Cuáles fueron los medios para llevarla a cabo? ¿Qué instrumentos institucionales tenía a su disposición el rey a principios del siglo XVIII? Frente a los Consejos y la tradicional vía de consulta, Felipe V primó desde un primer momento el gabinete y la vía reservada para la adopción de decisiones que expresaban la voluntad real (secretarios de Estado y del despacho). Por otro lado, el proyecto político de Felipe V obliga a plantearse qué tipo de agente requería su puesta en práctica. Este problema no se planteó en abstracto, sino en plena ocupación militar de unos territorios ganados para el rey por la fuerza de las armas. A la hora de organizar el gobierno, esta situación tuvo su importancia como argumento en pro de los militares. El decreto de 1715 dispuso las cosas de tal modo que diez de los doce corregimientos que preveía pudieran ser conferidos sin ninguna dificultad a militares. 3. ¿Era posible el nuevo gobierno mediante viejos oficiales? ¿Podían los letrados dependientes del Consejo [Real de Castilla] ejecutar la política de nueva planta, definida en el gabinete y en buena medida contra su criterio? El problema del oficial, al mismo tiempo agente y obstáculo de la política real cobra una dimensión extraordinaria. ¿Por qué los militares como agentes administrativos? Entre 1716 y 1808 hubo en Cataluña cinco corregidores de capa y espada y tan sólo dos letrados. En el reinado de Fernando VI, los corregimientos tenían de facto un régimen muy distinto del tradicional castellano, determinado por el estatus militar de sus titulares. Aunque la militarización no siguió el mismo camino en cada uno de los corregimientos, el verdadero carácter de la política de nueva planta no por casualidad resultó encarnado en un aparato militar de dominación. 6 Durante los primeros años de su implantación, los corregidores actuaron sin más instrucción que la Instrucción secreta de 1716 –hasta que en 1737 se redactaron las públicas– que, en las competencias del corregidor, no daba primacía a la vertiente de justicia sino a la de gobierno. La designación de militares para los corregimientos parece implicar el ejercicio separado del gobierno político y de la justicia que integran el oficio de corregidor. Por esta vía el gobierno político quedaba liberado de la vis atractiva de la justicia y podía ser ejercido más fácilmente con otros criterios que ésta. Textos Novísima Recopilación 7.11.23 (1648 y 1711) Capítulos que especialmente han de guardar los corregidores para el buen uso de sus oficios 1. Ha de visitar el Corregidor, por lo menos una vez, en el discurso de su oficio, los términos del distrito y renovar los mojones si fuere necesario […]. […] 8. Haga que los caminos y campos de la ciudad o villa estén seguros, y sobre ello haga los requerimientos que convengan […]. 9. Haga cumplir lo dispuesto por leyes de estos Reynos, cartas y provisiones del Consejo cerca de la conservación de los montes, y plantíos, caza y pesca, pena de que se executará en él la tercia parte del salario […]. […] 12. Ha de tener mucho cuidado con las casas de los niños de la doctrina, y saber cómo son tratados, qué rentas y bienes tienen, y tomará las cuentas de ellos, y asimismo le tenga con los pobres y que se guarden las leyes y provisiones dadas sobre esto en el Consejo. 13. Ha de cuidar con particular atención de los pósitos, su conservación y aumento, conforme lo dispuesto por la ley del Reyno […], sin permitir que sus efectos se gasten en otros usos, ni en otra forma que lo dispone la dicha ley. Y tome cada año cuentas a los mayordomos y personas a cuyo cargo estuvieren […]. 14. Ha de tener particular cuidado en castigar los pecados públicos. […] 7 6. Tercer texto: ¿Qué acontecimiento da pié a las reformas introducidas con los decretos de nueva planta para la Corona de Aragón? ¿Y cuáles, en términos generales, son las consecuencias jurídicas e institucionales de estas reformas? ¿Qué argumentos se utilizan en el decreto para legitimar las medidas que en él se toman? ¿Se podrían concretar, a partir de este texto y con la ayuda de los manuales, cuáles fueron los cambios introducidos a comienzos del siglo XVIII por Felipe V? ¿Encajan los cambios introducidos por Felipe V en el modelo de las “monarquías administrativas” de las que trata este tema? 10 TEMA 6 El derecho natural racionalista. Los nuevos instrumentos para el poder. 1. El origen del poder y el contrato social. 2. La ley del príncipe y el código. Hespanha (145-172); Peset (291-296; 252-258) Lecturas G. Tarello, Ideologías del siglo XVIII sobre la codificación y estructura de los códigos Textos 1. Christian Thomasius, Fundamentos de derecho natural y de gentes (1705), Capítulo V § 33 2. Hugo Grocio, De iure belli ac pacis, (1625), Prolegómenos 3. Thomas Hobbes, Leviatán, II Parte “Del Estado”, cap. 17 4. John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, caps. 8, 13, 19 Claves de comprensión La actitud crítica de los humanistas frente a la concepción medieval del mundo −para la cual el orden en él existente era obra de la voluntad divina y no podía por ello ser modificado por el hombre− abrió un proceso que condujo hacia la búsqueda de un nuevo fundamento de toda la actividad del humana −y por ende del orden social, político y jurídico−: tal fundamento se halló en la naturaleza cuyas leyes −durante siglos íntimamente unidas a las divinas− podían ser ahora conocidas y establecidas por el hombre gracias a la intervención de su razón (“racionalismo”). Tales planteamientos no alejaron necesariamente este derecho natural de su origen divino, pero sí eliminaron, para su conocimiento, cualquier intervención que no fuera la de la razón del propio hombre dedicado a esta actividad cognoscitiva, en la que ya no intervenía la fe sino la lógica. 11 Basándose en el derecho natural conocido racionalmente, surgieron interpretaciones no sólo sobre la ley regia sino también sobre la comunidad política, el poder, la sociedad, etc., en un afán de legitimar al soberano absoluto del Antiguo Régimen. Pero al mismo tiempo, las teorías acerca del hombre, su libertad, la propiedad, la igualdad y los derechos innatos del hombre, abrieron otras vías que dieron lugar a otros resultados: a los procesos revolucionarios y al establecimiento del modelo liberal de poder (como veremos en los próximos temas). Las construcciones del iusracionalismo tuvieron repercusión, entre otras, en las cuestiones planteadas en torno al origen del poder. Si bien siguieron vigentes las teorías que lo ligaban a un origen divino, aun coexistiendo con ellas y en la línea del fortalecimiento de la posición del soberano, la teorización racionalista del siglo XVII lo situó en la sociedad, en la comunidad política cuyo nacimiento era debido no ya a la volundad divina sino a la voluntad humana, plasmada en un acuerdo. Era éste –el pacto social o pactum societatis−el que daba lugar al nacimiento del cuerpo político que, a su vez, le otorgaba posteriormente al soberano el poder de regirla. La razón interviene en el conocimiento del derecho natural para deducir de él el derecho positivo, pero no lo hace de cualquier manera sino siguiendo un método, un sistema que le permite alcanzar la verdad. Los juristas pretendieron utilizar, con estos objetivos, los nuevos métodos manejados para elaborar las “ciencias de la naturaleza”, tratando de construir una doctrina jurídica more mathematico −según el método de las matemáticas−. Sirviéndose, pues, de este instrumento y concebido como “sistema”, surgió en el siglo XVIII el concepto de ‘código’ como ley, una ley cuyo contenido derivaba de los principios del derecho natural, conocidos mediante la razón y fijados a través de una operación lógica. Con carácter unitario y uniforme, dado su carácter de ley, el código era dado por el príncipe, para todos sus territorios y para todos sus súbditos −en consonancia con el carácter universal de ese derecho natural del que, teóricamente, derivaba−. Lecturas 12 sectores del derecho no se adecuaban a una disciplina durable. Los principales objetos de los códigos fueron, desde la segunda mitad del siglo XVIII, el derecho civil y el derecho penal. Un particular filón de la ideología jurídica racionalista, desde la segunda mitad del XVII, indicó que el derecho civil era el campo privilegiado para un código sistemático y duradero (Jean Domat), pues en él se hallan las cualidades “naturales” que, por ello, son duraderas. Y Domat descubrió que estas cualidades naturales y duraderas coincidían, en gran parte, con los contenidos del derecho civil romano. 5. Estas corrientes ideológicas, a la pregunta de ¿qué es el derecho?, respondieron que el derecho eran “las leyes”, y coincidieron en afirmar que éstas debían ser simples, claras y pocas, breves y concisas. Textos Christian Thomasius [1655-1728], Fundamentos de derecho natural y de gentes (1705), Capítulo V § 33, “Sobre el derecho natural y de gentes” [Traducción, S. Rus Rufino y Mª A. Sánchez Manzano, Madrid 1994] Por su parte, el derecho natural, como está escrito en los corazones de cualquier persona, no necesita ser revelado por otros ni de una autoridad exclusiva; por eso se llama divino, a saber, porque tiene su origen en el autor de toda naturaleza, también de la naturaleza humana, en Dios. Hugo Grocio [1583-1645], De iure belli ac pacis (1625), Prolegómenos 6. Entre las cosas que son propias del hombre se encuentra el deseo de sociedad, es decir, de comunidad. Y no de cualquier forma, sino tranquila y ordenada, conforme a la condición de su entendimiento con los que pertenecen a su especie [...]. 8. La conservación de esta sociedad propia del entendimiento humano es la fuente de su derecho, del que propiamente se designa con este nombre. A esto pertenece la abstinencia de lo ajeno, la restitución si tenemos algo de otro o de ello hemos obtenido alguna ganancia, la obligación de cumplir las promesas, la reparación del daño que se causa con culpa, y el merecimiento de la pena entre los hombres. 15 Thomas Hobbes [1588-1679], Leviatán (1655), II Parte, “Del Estado”, cap. 17 [Edición de C. Mellizo, Alianza, Madrid 1999] La causa final, propósito o designio que hace que los hombres [...] se impongan a sí mismos esas restricciones de las que vemos que están rodeados cuando viven en comunidad (commonwealth), es el procurar su propia conservación y, consecuentemente, una vida más grata. Es decir, que lo que pretenden es salir de esa insufrible situación de guerra que [...] es el necesario resultado de las pasiones naturales del hombre cuando no hay un poder visible que los mantenga atemorizados y que, con la amenaza del castigo, los obligue a cumplir sus acuerdos y a observar las leyes de naturaleza [...]. Si no hay un poder instituido, o ese poder no es suficientemente fuerte para garantizar nuestra seguridad, cada hombre habrá de depender, y podrá hacerlo legítimamente, de su propia fuerza e ingenio para protegerse de los otros hombres [...]. [...] Lo que se requiere es un poder común que mantenga atemorizados a los súbditos y que dirija sus acciones al logro del bien común. El único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos de la invasión de extraños y de las injurias entre ellos mismos, dándoles seguridad que les permita alimentarse con el fruto de su trabajo y con los productos de la tierra y llevar así una vida satisfecha, es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos, puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad [...]. Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una verdadera unidad de todos en una y la misma persona, unidad a la que se llega mediante un acuerdo de cada hombre con cada hombre [...]. Una vez hecho esto, una multitud así unida en una persona [= un cuerpo] es lo que llamamos comunidad [política] (commonwealth), en latín civitas (ciudad). De este modo se genera ese gran Leviatán, o mejor, para hablar con mayor reverencia, ese dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y seguridad [...]. Esa persona del Estado está encarnada en lo que se llama el soberano, de quien se dice que posee un poder soberano; y cada uno de los demás es su súbdito. John Locke [1632-1704], Ensayo sobre el gobierno civil (1690), Aguilar, Madrid 1990 Cap. 8 16 95. Siendo [...] los hombres libres, iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situación y sometido al poder político de otros sin que medie su propio consentimiento. Éste se otorga mediante pacto hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destinada a permitirles una vida cómoda, segura y pacífica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia mayor contra cualquiera que no pertenezca a esa comunidad. Esto puede llevarlo a cabo cualquier cantidad de hombres, porque no perjudica a la libertad de los demás, que siguen estando, como lo estaban hasta entonces, en la libertad del estado de Naturaleza. Una vez que de hombres ha consentido en constituir una comunidad o gobierno, quedan desde ese mismo momento conjuntados y forman un solo cuerpo político, dentro del cual la mayoría tiene el derecho de regir y de obligar a todos. 96. En efecto, una vez que, gracias al consentimiento de cada individuo, ha constituido cierto número de hombres una comunidad, han formado, por ese hecho, un cuerpo con dicha comunidad, con poder para actuar como un solo cuerpo, lo que se consigue por la voluntad y la decisión de la mayoría […]. [...] 99. [...] Quienes saliendo del estado de Naturaleza se constituyen en comunidad, entregan todo el poder necesario para las finalidades de esa integración en sociedad a la mayoría de aquélla... Y se da por supuesto que esto lo realizan por el simple hecho de unirse dentro de una sociedad política, no requiriéndose otro pacto que ése entre los individuos que se unen o que integran una comunidad. Tenemos, pues, que lo que inicia y realmente constituye una sociedad política cualquiera no es otra cosa que el consentimiento de un número cualquiera de hombres libres capaces de formar mayoría para unirse e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso, es lo que dio o podría dar principio a un gobierno legítimo. […] 106. […] El comienzo de la sociedad política depende del consenso de los individuos para reunirse e integrar una sociedad. Una vez integrados esos individuos, pueden establecer la forma de gobierno que juzguen más apropiada […]. Agreguemos a ello que la monarquía es una forma de gobierno sencilla y que se ofrece espontáneamente a los hombres […]. […] Cap. 13 17 TEMA 7 La época de la revolución. La sociedad de clases. ¿Existió la “burguesía”? La separación de poderes El Estado liberal. El Estado de derecho. Tomás y Valiente (401-406, 420-427) Lecturas 1. J. Cruz, Los notables de Madrid. Las bases sociales de la revolución liberal española 2. G. Zagrebelsky, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, [la constitución revolucionaria] 3. M. Fioravanti, “Estado y constitución” Textos 1. Montesquieu, Del espíritu de las leyes, libro XI, cap. VI 2. J.G. Fichte, Discursos a la nación alemana E. Renan, ¿Qué es una Nación? 3. Emmanuel Sieyès, ¿Qué es el tercer estado? Claves de comprensión Las revoluciones liberales señalan el fin del Antiguo Régimen. Fueron los protagonistas de la “revolución” quienes utilizaron el término, en América, con un uso más próximo al sentido copernicano del término: las cosas, al igual que los cuerpos celestes, giraban con regularidad en su órbita, siguiendo las leyes naturales. En Francia se empleó dándole un nuevo significado: el de ruptura con el modelo anterior para instaurar un orden también nuevo. Pero cada nación, tanto en Europa como en América, hizo su revolución, condicionada por la propia situación en la que nacía y que se pretendía ‘superar’ por ese medio. Hay que atender, por tanto, a la existencia, más o menos duradera, de continuidades. Se debe hacer notar que si “revolución” fue el concepto utilizado por los actores de los cambios, no emplearon el de “burgués” ni el de “burguesía” para 20 identificarse. En cualquier caso los cambios revolucionarios tuvieron la pretensión de eliminar las desigualdades de la sociedad estamental, convirtiendo para ello al individuo en protagonista del nuevo entramado jurídico-político. Igualmente, por mucho que los revolucionarios tuvieran el término “pueblo” en su vocabulario, pronto se perdió el carácter democrático de los primeros planteamientos teóricos o, incluso, éste ni siquiera existió, y hubo de pasar prácticamente un siglo para que la ‘soberanía popular’ adquiriera carta de naturaleza. El término nación comenzó a llenarse de un contenido político que no había tenido durante el Antiguo Régimen, hasta el punto de convertirse, como cuerpo o comunidad política, en titular de la soberanía que hasta entonces había residido en el monarca. Al tiempo, el modelo liberal empezó también a construir un fuerte aparato político al servicio de la comunidad y distinto de ella, el Estado, organización que llegó a dotarse de personalidad propia en dialéctica con la pretendida entronización del individuo y de sus derechos. En el modelo continental, este Estado liberal puede calificarse, en sus inicios revolucionarios, como un Estado “legal” –en el que el derecho se identifica con la ley– para pasar a considerarse, sólo después, como “Estado de derecho”. Se debe evitar, por lo tanto, la identificación del momento revolucionario como aquél que da nacimiento, de inmediato, al Estado liberal de derecho porque éste surgió con una fuerte intención de moderación de las consecuencias más radicales de revolución aunque sin renunciar a algunos de sus resultados. Así lo pone de manifiesto Hegel en La constitución de Alemania. La separación de poderes que se fue diseñando e incardinando en el modelo político liberal a través de los textos constitucionales había nacido en el Antiguo Régimen –aunque no se había materializado sino, sólo en parte, en el modelo británico– como una fórmula más para limitar el carácter absoluto de la soberanía del monarca. Como principio asumido paulatinamente en la organización las naciones −a partir de las revoluciones− durante el siglo XIX, tampoco debe pensarse en una separación tajante de los poderes, siendo ésta muchas veces más un discurso que una realidad. Con los cambios que la revolución liberal puso en marcha en la organización política comenzó también el desmantelamiento del modelo jurisdiccional de 21 poder, −que tuvo lugar de forma más o menos paulatina, en función del proceso de implantación del liberalismo en los distintos territorios que fueron accediendo al modelo estatal−: un poder judicial separado del legislativo y vicario de éste, y un tercer poder sin lugar propio en la anterior jurisdicción, el ejecutivo. Tampoco la sociedad estamental desapareció repentinamente, no sólo por la persistencia de prácticas sociales anteriores y pese a las normas que trataron de eliminar las corporaciones, sino igualmente por el establecimiento de un sistema parlamentario que contó con la presencia, entre otros elementos, de los estamentos del Antiguo Régimen, bien mediante el nombramiento directo, bien mediante la elección por sufragio censitario. Lecturas J. Cruz, Los notables de Madrid. Las bases sociales de la revolución liberal española, Madrid, 2000, pp. 274-285 1. El concepto de burguesía no tiene una definición simple y ha variado a lo largo de la historia dependiendo del lugar. La consideración acerca del concepto de burguesía ha oscilado entre planteamientos excesivamente restrictivos o exageradamente abiertos. Vicens Vives consideró que entre 1750 y 1833 la burguesía la formaban exclusivamente los comerciantes sin almacén abierto y los fabricantes e industriales de algodón y seda, y tan sólo los de Cádiz y Cataluña. La historiografía marxista amplió mucho más el contenido (empresariado capitalista, propietarios de la tierra, artesanos y maestros gremiales, parte de la pequeña nobleza y, en general, todos aquéllos que, sin ser propietarios, defendieron la ideología liberal), concibiendo algunos historiadores (Ruiz Torres) la burguesía como una clase media procedente de la transformación de varios grupos sociales situados entre la nobleza y el pueblo, cuyo núcleo lo constituían los profesionales liberales y los intelectuales. Su principal característica la constituiría su heterogeneidad. La noción de “burguesía” se convierte así en una especie de cajón de sastre que puede ser cualquier cosa menos una clase social y no ayuda a comprender la historia porque deja fuera muchos grupos sociales y muchas variables acerca de 22 siglos XVII y XVIII había teorizado como base –expresa, tácita o tan solo hipotética (como si)– de la convivencia civil. 3. El “pactum societatis” y el “pactum subiectionis”. Se manifiesta de esta forma la principal función de la Constitución: fijar los presupuestos de la convivencia entre todos, es decir a) los principios universalmente reconocidos como esenciales para la vida en común y b) las reglas de ejercicio legítimo del poder público, principios y reglas situados, de una vez por todas, fuera y por encima del conflicto político. Por tanto, la Constitución es algo sobre lo que no se vota; o, mejor dicho, no se vuelve a votar más después de haberla votado. Sirviéndonos de antiguas y venerables concepciones, se puede afirmar que la Constitución fija y define el pactum societatis con el que se acuerdan las condiciones de la convivencia; y, sobre la base de este acuerdo, con el que se aleja la amenaza del conflicto extremo, es decir de la guerra civil, puede estipularse el pactum subiectionis, con el cual nos obligamos recíprocamente a obedecer las decisiones del gobierno legítimo, es decir –en democracia– del poder de la mayoría que actúa conforme a las reglas y respetando los principios contenidos en el pactum societatis. Ambos pactos –que en una Constitución sólo pueden separarse conceptualmente– son necesarios: sin sociedad, el gobierno cae en la tiranía; sin gobierno, la sociedad se hace pusilánime. M. Fioravanti, “Estado y constitución”, Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, Madrid 2001, pp. 132-143. 1. El constitucionalismo posterior a la Revolución aceptó la herencia que ésta dejó: la supremacía de la ley y el principio de igualdad. Pero cerró filas contra esta imagen cuando se le superpuso otra en la que el protagonista era el pueblo soberano dotado de un poder constituyente, en esencia, privado de límites. Durante toda la primera mitad del siglo XIX preocupaba la estabilidad de la obligación política, puesta en peligro por una interpretación radical de la Revolución; es decir, se admitía la Revolución en sus contenidos y principios, pero con la condición de que no diera lugar a un movimiento generalizado de continua puesta en discusión de los poderes constituidos. 2. Dicha preocupación por la estabilidad dio lugar a un auténtico pensamiento contrarrevolucionario que negaba de raíz las ideas mismas de los derechos 25 individuales y de la constitución escrita, y que buscaba un núcleo fundamental estable, sustraído a la fuerza corrosiva de la lucha política, a la influencia de los intereses particulares y, así, a la ilimitada y permanente soberanía del pueblo. Esta idea, que venía de Alemania, era la de la constitución estatal defendida por primera vez por Hegel (1770-1831) en La Constitución de Alemania. Hegel lamentaba que los alemanes considerasen “constitución” lo que no era sino “un catastro de los derechos constitucionales más diversos adquiridos, a la manera del derecho privado”, mediante contratos, pactos, actos de arbitraje, sin más sanción formal que, en ocasiones, la de las sentencias de los tribunales. Alemania estaba, pues, condenada a sucumbir en el plano político porque tenía una constitución jurídica establecida contractualmente y, como tal, exigible ante los tribunales, pero no tenía una constitución estatal en la que se expresase la existencia de un Estado, de un principio político común dotado de autoridad propia. Un Estado que, para Hegel, tenía una dimensión institucional formada por la burocracia, la administración financiera y el ejército. La constitución estatal era, pues, la norma de derecho público llamada a imponerse sobre la tradicional estructura privada de la [antigua] constitución estamental y feudal, cuya finalidad era la de combatir todo tipo de privatismo, en particular el que derivaba de una concepción de la constitución como pura norma de garantía de las propiedades y de los derechos de los individuos. En definitiva, la constitución había de combatir el antiguo privatismo de los estamentos pero también el moderno de los individuos, ya que tanto uno como otro destruían el principio de unidad política y reducían el Estado a mero resultado de un contrato entre partes siempre susceptible de revocación. Lo que realmente afirmaba la constitución estatal era la soberanía del Estado que hacía impensable la soberanía de cualquier sujeto político al margen de la constitución, ya fuera el monarca, ya el mismo pueblo. La constitución, además, no es algo que viene dado, que resulte de la voluntad de un sujeto y, por ello, pudiendo siempre disponer de ella. Así entendida ya no era simplemente una norma que ordenaba los poderes y garantizaba los derechos, sino que era más bien el orden fundamental de la convivencia civil. 3. El mensaje que venía de Alemania era bastante claro: una constitución fuerte, representativa de un sólido vínculo entre las fuerzas sociales, llamada a producir un poder público igualmente fuerte, es decir un Estado soberano, capaz de 26 imponer la primacía del interés general sobre los intereses particulares. Este mensaje fue recibido de distintas maneras en la misma Alemania y, posteriormente, en otros países europeos (Prusia, Bélgica). Así coincidió inevitablemente, en la cultura constitucional del siglo XIX, la soberanía del Estado con la soberanía del ordenamiento jurídico dado por ese mismo Estado que, con sus reglas, anulaba la soberanía política del monarca o del pueblo y la transformaba en poderes jurídicamente regulados insertos en ese mismo ordenamiento. Esto era el Estado de derecho que, precisamente en los últimos años del siglo, asumió su forma teórica definitiva gracias a la obra de Georg Jellinek (1851-1911). 4. En la reflexión de Jellinek, la mejor garantía para los derechos de los individuos y de los ciudadanos viene dada por el Estado de derecho, por el principio del Estado soberano a cuya ley están confiados los derechos. Para él “la Constitución del Estado comprende los principios jurídicos que determinan cuáles son los órganos supremos del Estado, el modo de su formación, sus relaciones recíprocas y su esfera de acción y, en fin, la posición fundamental del particular respecto al poder del Estado”. La constitución es esencial para la vida del Estado, pero además la relación entre uno y otra es tan estrecha que hace imposible tanto la existencia del Estado sin constitución como la de la constitución sin Estado. Ya está lejano el tiempo inmediatamente posterior a la Revolución en el que a través de la constitución se expresaban los valores y principios políticos, como el de la soberanía del pueblo, o se emprendían batallas, como la de la limitación de los poderes. Ahora la constitución existe sólo y exclusivamente para sostener un Estado soberano, para organizarlo, disciplinarlo, limitarlo; sin él, la constitución carecería de fundamento. El triunfante Estado de derecho sometía la misma democracia y el mismo principio de soberanía popular. Este Estado venía a dar una respuesta fuerte y adecuada a la necesidad de estabilidad que atravesaba la Europa liberal, negando el origen revolucionario del derecho público europeo y manifestándose de manera explícita contra el principio democrático. Textos 27 Cuestiones 1. ¿A qué momento histórico corresponde este Tema? ¿De qué modo se relaciona este tema con el anterior? ¿Y con otros de los ya trabajados? ¿Podría decir que tiene una idea cabal de lo que es la revolución liberal? Trate de exponerla. 2. ¿Qué propone la primera lectura? ¿Podría deducir de ella alguna conclusión que le permitiera comprender quiénes son los protagonistas de la revolución en España? 3. ¿De qué habla el primer texto? ¿A quién están referidas esas “tres suertes de potestad” de las que habla Montesquieu? O si lo prefiere ¿quién es el titular de las mismas? ¿A qué conclusión le lleva su respuesta a la pregunta anterior? Así pues ¿en qué contexto político y doctrinal surge la idea de “separación de poderes”? ¿Cuál es su contenido? ¿Con qué objeto se formula? ¿Por qué cree que se incluye en este tema sobre la revolución liberal un texto de Montesquieu? 4. ¿Existen continuidades entre el modelo de poder del monarca absoluto y el Estado liberal? Razone su respuesta, tanto si es afirmativa como negativa. ¿Realizó el modelo liberal algún cambio en el concepto de soberanía? ¿Podría señalar qué cambios produce el modelo de poder liberal que puedan interpretarse como superación del modelo jurisdiccional? Argumente su respuesta. 5. A través del texto 2 ¿podría decir cuál es la idea de nación para Fichte? ¿Y para Renan? ¿Cree que podría derivarse alguna consecuencia de estas dos diferentes maneras de concebir la nación? 6. ¿De qué nos habla la segunda lectura? ¿Qué significado tiene su inclusión en este tema? 30 ¿Qué información le proporciona el texto 3 para comprender la revolución? ¿Qué relación tiene con la ‘invención’ del Estado de derecho? ¿Podríamos afirmar que revolución da lugar a la instauración inmediata del Estado de Derecho? ¿Podría establecer, sirviéndose de esta lectura, algunas de las características del llamado “Estado de Derecho”? ¿De dónde deriva, en todo caso, esta construcción? ¿Tiene el nacimiento del ‘Estado de derecho’ rasgos democráticos? 31 TEMA 8 Las fuentes de creación del derecho. La ley y el código. La ciencia jurídica. Gacto Fernández (341-347); Hespanha (173-179, 196-202); Tomás y Valiente (483-492) Lecturas 1. P. Grossi, “Code Civil: una fuente novedosa para la civilización jurídica” 2. P. Caroni, “El código para una nueva sociedad” 3. P. Caroni, “El código aplazado” (I) 4. P. Caroni, “El código aplazado” (II) Textos 1. Montesquieu, Del espíritu de las leyes, libro I, cap. III 2. A. de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución 3. Code civil des français, Título preliminar 4. Art. 6 Código civil (1888-1889) Art. 1691 LECivil (1881) Claves de comprensión Para comprender lo que el nuevo orden liberal pretende conseguir, es necesario tener siempre presente lo que hemos venido viendo en los temas anteriores. El nuevo modelo –que no es el único de los posibles– aun rechazando el pasado – como ocurre en el caso francés y, por otras vías, en el alemán– trae causa y hunde sus raíces en el racionalismo, como no podía ser de otra manera. En el modelo que surge tras la Revolución francesa, la pluralidad de fuentes del “antiguo régimen” se reduce a una única F 02 Dpretensión que, a estas alturas no nos puede sorprender F 02 D: la ley (principio de legalidad), general y abstracta, para todos por igual (igualdad ante la ley) como medio de superar la sociedad de cuerpos y privilegios. 32 engarza con la ley, es decir, con la voluntad soberana que se corresponde con la voluntad de la nación. 2. El Code civil supone la entrada de las reflexiones de la Ilustración y presupone la ruptura de la plurisecular tradición jurídica. Sin estos acontecimientos históricos, un producto jurídico similar sería impensable. Todavía en 1797, Portalis animaba a renunciar a la “peligrosa ambición” de redactar un código. El proyecto codificador tomó forma con la Revolución, ya en 1790, al hilo del debate sobre la reforma judicial: debía redactarse un “código general de leyes simples y claras, y ajustadas a la Constitución”. Napoleón hizo suyo el diseño codificador, incluyéndolo en la trama de su proyecto hegemónico, encarnando a la perfección al príncipe fuerte de la Ilustración, pero también al Estado centralizador y controlador de la revolución jacobina. El Código se separó de la geometría ilustrada para identificarse como una de las piedras angulares del poder napoleónico. 3. El Code civil representa el triunfo del legalismo. La ley consigue, finalmente, penetrar en el terreno de las relaciones privadas. El derecho es ya, plena y definitivamente, estatal. Se separa y se destaca respecto a las más recientes realizaciones ilustradas (el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, el Allgemeines Landrecht prusiano…). El código prusiano dejó en pie los derechos locales, situándose frente a ellos en una relación de subsidiariedad; el estamento seguía siendo protagonista; los sujetos seguían siendo diversos y estando discriminados; permanecía intacta la secular estructura socio-económica. En el Code civil, el sujeto es el sujeto unitario del derecho civil, que coincide con el individuo abstracto del derecho natural, más un modelo de individuo que un personaje real. Pero por ello, dotado de una igualdad jurídica que alcanza también a los bienes. La trama interna del Code, construida sobre las nociones de ‘sujeto’ y de ‘bien’, rompe también con el pasado. Pero más aún que la trama, existe un elemento de fondo que se afirma como rotura fundamental con la tradición jurídica prerrevolucionaria: se trata, precisamente, de su posición como fuente del derecho civil, pasando del viejo pluralismo a una rígida visión monista. 35 Las relaciones privadas habían sido una zona reservada a la disciplina del derecho consuetudinario. Incluso el edificio colbertiano de las ordenanzas, con la Ordonnance civile reguló el procedimiento pero dejó intacto el terreno del derecho civil sustantivo. En 1804 se lleva a cabo una revolución incruenta pero total en relación con las fuentes jurídicas. El orden jurídico privado se encontró reducido y encerrado en tres libros divididos en 2.281 artículos. Era claro el objeto que Napoleón y sus colaboradores tenían: ocuparse de todo el derecho civil y disciplinarlo, desde las personas a la familia, de la propiedad y los derechos reales a los contratos y obligaciones y a la sucesión por causa de muerte. 4. Para el historiador del derecho, la novedad del Code está en un plano que no le hace asimilable a ningún experimento precedente: se trata de un modo totalmente nuevo de concebir y de resolver la producción del derecho, sobre todo en una zona que durante el antiguo régimen resultaba ajena a la ingerencia del poder. En este sentido, el Código es hijo genuino de la Revolución rígidamente interpretada, al menos en este punto, por Bonaparte: la exigencia de controlar todo el derecho, incluido el privado. 5. Se ha afirmado que en el Code no deja de haber rastros del antiguo derecho −muchos de ellos por inspiración de Domat y de Pothier−: por ejemplo, el propio droit coutumier, empezando por la costumbre de París. Pero a esto cabe hacerle dos precisiones. Para los redactores del código, no se trataba de ‘antiguo derecho’ sino de ‘derecho francés’, es decir, derecho nacional. La segunda precisión, de mayor relieve, tiene que ver con la estrecha relación entre estas opciones y la enorme presencia de Napoleón en la comisión para la redacción del código. No se limitó a bendecir la labor de de sus miembros sino que trató de moldear el texto ajustándolo a su propio proyecto político. Para ello no tuvo inconveniente en rechazar soluciones jurídicas del pasado próximo para buscarlas en un pasado más remoto (al regular, por ejemplo la potestad marital, que quedó muy fortalecida). Pero tampoco se trataba de un homenaje al viejo derecho sino de un cálculo político. 6. También la red conceptual es novedosa: sujeto unitario y abstracto. Y si pasamos a las instituciones basilares de su estructura, propiedad y contrato, la 36 conclusión se confirma: no se trata ya de las propiedades del antiguo derecho, sino de la propiedad única ligada a la libertad del individuo; no ya de los contratos, sino del contrato como intercambio libre, testimonio de la voluntad individual. Se debe añadir una observación. Es obvio que, en el plano de los contenidos, el pasado deja oír su voz. La composición de la comisión redactora tenía una vertiente técnica dominada por juristas que habían actuado, durante largo tiempo, en el tejido jurídico del Antiguo Régimen. Dicho esto, examinando el Code globalmente a través de su laboriosa preparación y de su estructura final, queda patente que fue una criatura nueva para la nueva cultura jurídica postilustrada y postrevolucionaria. P. Caroni, "El código para una nueva sociedad", Lecciones de historia de la codificación, Madrid, 2013, pp. 43-44. 1. La sociedad del siglo XVIII no es homogénea e igualitaria. Se substrae a la ‘simplificación’, a la ‘nivelación’ pues es contrario a su naturaleza. Es una sociedad dividida en estamentos y grupos diversos que dan lugar a una pluralidad. Y entre las prerrogativas de éstos está la de tener un derecho propio. Por este motivo, la vieja sociedad prerrevolucionaria no le concede mucho espacio al movimiento codificador. La codificación, tal como se ha descrito, no es un modelo realizable en cualquier contexto político y social: está ligada a premisas y condiciones precisas de naturaleza tanto política como social. 2. ¿De qué naturaleza eran estas premisas? Para intuirlo basta examinar los programas a cuya realización tendían las llamadas ‘revoluciones burguesas’. Postulaban reformas dirigidas a neutralizar la incidencia política de los estamentos y a conferir poder al tercer estado (Revolución francesa). La revolución política, eliminando los estamentos, creó las premisas que permitieron descubrir el elemento igualitario e imponerle de modo uniforme la misma ley, lo que sería como decir que sólo con la codificación del derecho podía considerarse concluida la revolución. 37 el sistema de fuentes al que había dado vida y que aún regía) era también la única merecedora de este apelativo, pues solo ella trasladaba al terreno jurídico las leyes inexorables (y por eso teóricamente inviolables) del conocimiento. La codificación irrumpió en esta situación idílica con el ímpetu profanador de un huracán. De hecho, nacía de una filosofía diferente que repudiaba precisamente las premisas epistemológicas que Savigny consideraba inviolables. Y lo hacía modificando “la forma de la autoridad” de las reglas jurídicas, esto es, mostrando otro camino que recorrer para identificar las fuentes del derecho positivo. Sustituía la “autoridad” comprobada hasta entonces siguiendo el método histórico por el principio según el cual “a partir de ahora, solo su admisión en el código decide la validez y el sentido de las disposiciones jurídicas”. Es lógico que se permitiera tanta arrogancia: en realidad reflexionaba sobre el presente de un modo diferente, lo consideraba, sí, efecto del pasado, pero “un simple efecto que, tan pronto se ha producido ya nada tiene que ver con la causa”. Textos Montesquieu, Del espíritu de las leyes (1748), libro I, cap. III, “De las leyes positivas” La ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser más que los casos particulares a los que se aplica la razón humana. Por ello, dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas, de tal manera que sólo por una gran casualidad las de una nación pueden convenir a otra. (Madrid, Sarpe, 1984, I, p. 38) Alexis de Tocqueville [1805-1859], El Antiguo Régimen y la Revolución, Alianza, Madrid 1989, I, p. 58 […] Mirabeau escribía secretamente al rey: “Comparad el nuevo estado de cosas con el antiguo régimen […] La idea de no formar más que una única clase de 40 ciudadanos le habría gustado a Richelieu: esta superficie igualitaria facilita el ejercicio del poder. Muchos reinados del gobierno absoluto no habrían hecho tanto por la autoridad real como este año de revolución. Code civil des français (1804), Título preliminar Artículo 1º. Las leyes son ejecutivas en todo el territorio francés en virtud de la promulgación realizada por el Primer Cónsul. Se ejecutarán en cada parte de la República a partir del momento en el que la promulgación pueda ser conocida. Art. 2. La ley sólo dispone para el futuro, no tiene efecto retroactivo alguno. Art. 3. Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio. Los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa. Las leyes sobre el estado y la capacidad de las personas rigen para los Franceses incluso cuando habiten en país extranjero. Art. 4. El juez que rehúse juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia. Art. 5. Está prohibido que los jueces se pronuncien por vía de disposición general o reglamentaria sobre las causas que les son sometidas. Art. 6. No se pueden derogar mediante convenciones particulares las leyes que atañen al orden público y a las buenas costumbres. Código civil (1888-1889) Art.6: Las Leyes sólo se derogan por otras Leyes posteriores y no prevalecerá contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario. Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del derecho. Ley de enjuiciamiento civil (1881) Art. 1.691: El recurso de casación habrá de fundarse en alguna de las causas siguientes: 1ª Infracción de ley o de doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia […]. Cuestiones 41 1. ¿De qué se habla en este tema? ¿Podría encontrar elementos de conexión con otros ya estudiados? 2. Primer texto: ¿Cuál es el concepto nuclear de estas líneas? ¿Qué dice de la ley? Si recordamos aquí el texto de Montesquieu ya estudiado (tema 7), ¿podría deducir, aunque aquí no se diga, quién se supone que es el autor de la ley? ¿Por qué cree que se incluye este texto en este tema? Con la ayuda de este primer texto podemos ver los cambios que el iusracionalismo estableció doctrinalmente acerca de la legitimación de la ley. ¿Podría apreciar cuáles son? Al introducirse en el modelo liberal el concepto de voluntad general como creadora de la ley ¿cree que se trata de una radical innovación? Con la ayuda de la información que le proporcionan los materiales y del contenido del texto 3, exponga los caracteres de la ley en el sistema liberal. 3. ¿Cuáles son, en su opinión, los cambios más apreciables introducidos en el derecho por la revolución? ¿Hay elementos del modelo jurídico anterior en el instaurado por los liberales? 4. Atendiendo al texto 4, cree que la primera redacción del art. 6 del Código civil se ajusta exactamente al principio de legalidad tal y como fue establecido por la revolución liberal? ¿Qué se puede deducir de los dos fragmentos que en él se recogen? Así pues, al final del siglo xix ¿qué se puede decir acerca del mito de la primacía y de la exclusividad de la ley como fuente del derecho español? ¿A qué se debe, en su opinión, esta situación? 5. Recuerde ahora de nuevo qué se intenta conseguir con la idea de código. ¿Dónde se encuentran las raíces de este modelo legislativo? ¿Cree que existen diferencias entre los códigos de la Ilustración y los liberales? ¿Por qué? ¿Es cierto que el código es un producto totalmente nuevo? 42 significado el de límite al poder, dejando de ser un límite difuso al ser recogido por escrito y en un único texto con rango de ley que se cargó, además, de principios liberales, concebidos algunos de ellos como derechos naturales individuales cuya garantía le quedó encomendada. En España, desde la Constitución de 1812 −a la que en ocasiones se referían como “código político”−, se maneja el concepto de leyes fundamentales o ley fundamental del ordenamiento como base o ‘fundamento’ del que, en virtud de planteamientos racionalistas, debían derivar todas las demás leyes. Aparte de esta Constitución, en España −como en las restantes naciones europeas del siglo XIX y principios del XX−, el modelo constitucional adoptado por el liberalismo moderado no fue democrático. Y aquí hemos de recordar todo aquello que en el tema 7 vimos sobre el Estado de derecho a cuyos intereses responde este segundo modelo constitucional, es decir a los intereses tan sólo de determinados sectores de la sociedad −formados por las autodenominadas en España ‘clases medias’ y por representantes de las elites de los estamentos dominantes del Antiguo Régimen− cuyo denominador común era el de ser propietarios o el de haber alcanzado determinados niveles de renta y/o de formación. Esta realidad condicionó, como sabemos, la consideración de la propia constitución, contemplada como una ley ordinaria. Igualmente determinó que su contenido se dedicara, básicamente, a regular la organización de los poderes y sus relaciones, prestando menor atención a los derechos subjetivos, cuya existencia era sólo fruto de su reconocimiento legal. Lecturas F. Tomás y Valiente, “Génesis de la Constitución de 1812. I. De muchas leyes fundamentales a una sola constitución”, Anuario de Historia del Derecho Español 65 (1995), pp. 13-18, 86-93 1. La crisis política que desembocó en la aprobación de una constitución escrita, la Constitución de 1812, no contaba con ésta como una opción claramente formulada desde el comienzo. Frente a otras se fue abriendo paso la conservación de “nuestras leyes fundamentales” o “nuestra constitución histórica”, términos por cierto equivalentes. ¿Qué entendían por constitución histórica integrada por 45 “nuestras leyes fundamentales”? No se trata de que definamos nosotros los conceptos sino de conocer sus contestaciones a unos interrogantes que ellos mismos se formulaban. En la coyuntura de 1808 no todos querían una ruptura con el pasado inmediato, sino que muchos defendían opciones de reforma, precisamente de “nuestras leyes fundamentales”. Pero no todos pensaban lo mismo al evocarlas. Había algún concepto autoritario de leyes fundamentales pero también una concepción de tales leyes como limitativas del poder del monarca absoluto. Además, tales leyes, ¿a qué sujeto histórico eran atribuibles: a España como un todo, o a algunas de las entidades políticas F 02 DReinos, Coronas, Provincias F 02 D que la integraban? 2. Una vez reunida, la Junta de legislación [auxiliar de la Comisión de Cortes y dependiente de la Junta central, cuyas reuniones se celebraron en Sevilla desde el 4 de octubre de 1809 hasta el 14 de enero de 1810,] debía empezar “recogiendo y separando las leyes fundamentales esparcidas en los diversos Códigos de la Jurisprudencia Española” con el fin de “fixar en adelante la verdadera Constitución de la Monarquía”, “una Constitución única y uniforme para todos los dominios que comprende la Monarquía española”, aunque el fijarla podía significar algo diferente a reunir las leyes fundamentales. La Junta partía de la tesis de que España, desde sus orígenes visigodos, había sido una “Monarquía moderada” en cuyas leyes fundamentales estaba determinada la distribución y separación de los tres poderes que era necesario configurar al hacer un proyecto de Constitución, nueva en parte pero también fiel a la tradición. 3. En la sesión de 10 de diciembre se dio a conocer la “Nota de las leyes fundamentales de la Monarquía, clasificadas y ordenadas”, entre las que se encontraban leyes visigodas, otras de Felipe V, pasando por todos los “Códigos legales castellanos”. Esta relación de leyes, unas cuantas decenas de “leyes fundamentales”, que deja fuera otras “leyes fundamentales” de otros reinos y provincias no fue, sin embargo, tenida en cuenta por la Junta en sus trabajos posteriores. 46 Con esta relación de leyes visigodas y castellanas –que todas ellas fueran leyes es más que discutible–, no de sus textos, se demostraba lo ya demostrado: la existencia de una monarquía templada. Las leyes fundamentales sirven sólo como instrumento para comprobar un axioma de todos conocido. Para nada más valen. 4. Se utilizó el mito de las leyes fundamentales como escudo frente a incómodas acusaciones de comportamientos revolucionarios o extranjerizantes, pero no se tomaron como objeto directo de la “reforma constitucional” como hubiera querido Jovellanos. No influyeron en absoluto ni en el trabajo ni en las decisiones de la Junta. M. Fioravanti, “Estado y Constitución”, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, edición de Íd., Madrid 2004, pp. 22-26 y 34-36 1. En la revolución se encuentra la raíz y el origen de una fase totalmente nueva en la existencia del Estado moderno europeo. Una página que continúa siendo fundamental es la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789). Leamos el artículo 3: “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercitar una autoridad que no emane expresamente de ella”. El artículo es realmente fundamental. Une inseparablemente el ejercicio de los poderes de imperium que una gran cantidad de sujetos había ejercido antes de la revolución, al principio de soberanía, a la situación de la exclusividad: el ejercicio de la autoridad es ahora posible y legítima sólo a condición de ser única. Ningún otro tipo de autoridad puede ser tolerado: ahora existe un solo “cuerpo”, el de la nación, y la multiplicidad de los “cuerpos” hasta entonces existentes es barrida, reduciéndose cada uno de ellos a mera articulación de la propia nación. En fin, la fuerza soberana de la nación abarca también al monarca –que es ciertamente el “individuo” del artículo citado–. Ahora sólo puede permanecer en cuanto expresión, también él, de la soberanía de la nación, autorizado por ella y por su constitución a ejercer la autoridad. La revolución recoge el resultado de la tendencia plurisecular de concentración de las funciones de imperium. Culmina entonces esta tendencia, pero 47 En ese modelo está encerrada la línea de fondo que caracteriza la experiencia europea desde la revolución hasta los primeros decenios del siglo XX: el protagonismo de la ley como manifestación de soberanía y al mismo tiempo como principal instrumento de garantía de los derechos, y el recurso a las cartas constitucionales con la finalidad de establecer formas de gobierno moderadas, no absolutistas, estables y ordenadas. 6. Hay que poner de relieve un último elemento, la constitución liberal. Ésta se basa, en toda Europa, en una especie de presupuesto tácito pero no por ello menos decisivo: que se pueda considerar ya apagado el motor del poder constituyente que la revolución había encendido, que se pueda considerar ya cerrada la gran discusión política sobre el sujeto llamado a expresar con su voluntad el principio de soberanía. Se aleja así cada vez más no sólo del radicalismo del pueblo soberano, sino también de la imagen poderosa del legislador revolucionario destinado, con su voluntad, a destruir todo un sistema político y social, el Antiguo régimen. A la soberanía ligada a un sujeto le sustituye la idea de la soberanía de la ley en sentido objetivo. Que el autor de la ley sea un parlamento republicano –Tercera República en Francia– o sean parlamentos con la permanente presencia del principio monárquico –en el área alemana– o que se trate, en fin, del noble y soberano parlamento de Inglaterra, poco importa: lo que cuenta es que todos estos parlamentos afirman la soberanía de la ley, no sólo desde abajo frente a otras fuentes del derecho jerárquicamente sometidas a ella, −como los actos del ejecutivo−, sino también desde arriba, en el espacio que ocupaba durante la revolución el poder constituyente del pueblo soberano. En este espacio, la ley se encuentra con la constitución, y ésta termina por ver reducida su relevancia en el Estado de derecho posrevolucionario. La constitución delinea la forma de gobierno en la que se desarrollan las relaciones político-institucionales, y los parlamentos aumentan su peso para fortalecer las reservas de ley y, de esta manera, reducir la arbitrariedad de los ejecutivos, pero no puede situarse, en esta época, por encima de la ley. No resulta casual que el control de constitucionalidad sea rechazado. 50 G. Zagrebelsky, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, [la constitución liberal] (trad. por A. Mora y M. Martínez Neira), Trotta, Madrid, 2014, pp. 84-105 Los diferentes significados de “Estado de derecho”. La expresión Estado de derecho es una de las más afortunadas de la ciencia jurídica de los últimos siglos. Quizá es exagerado hablar de “cajón de sastre” o de “fórmula mágica”, pero es cierto que se trata aún de una noción que se presta a contenidos variados, tan diversos e incluso antitéticos cuanto son numerosas las concepciones de Estado y de derecho. La ambigüedad puede explicarse solo a la luz de la doble naturaleza del derecho, a la que se liga, a su vez, la del Estado por una relación de dependencia recíproca. En la filogénesis de la expresión alcanzamos a distinguir la oscilación y la tensión entre la forma y la sustancia, entre las pretensiones del poder y las aspiraciones de la sociedad, con modalidades y contenidos diferentes, según se haga referencia al Rechtsstaat alemán derivado de las monarquías “ilustradas” del siglo XVIII, al État de droit que reside en la soberanía de la ley, expresión de la voluntad general proclamada por la revolución de 1789, o a la Rule of law (“gobierno jurídico” o “conforme a derecho”), del que se habla desde hace siglos como una de las características y de las glorias del sistema jurídico anglosajón. Tres concepciones diferentes que, como se verá en breve, están cargadas de contenidos sustanciales diversos. Pero una vez que se asume una concepción solo formal del derecho, el Estado de derecho se convierte en un calificativo muy –demasiado– generoso, del que pueden gloriarse regímenes inspirados en principios no solo lejanísimos, sino incluso opuestos a los de los regímenes en los que tales fórmulas nacieron. Cuando se abandona el Estado de derecho como mera forma y nos encaminamos por la vía del derecho como un concepto también sustancial, nos tropezamos con nociones, aunque diferentes, caracterizadas todas ellas por la dialéctica entre forma y sustancia. Además, mientras según la noción solo formal el concepto de Estado de derecho −como Estado conforme a derecho y derecho como sola forma legal del poder− se veía suficientemente claro, cuando se pasa a contemplar los aspectos materiales, la noción se vuelve cambiante, variable y sometida a factores, no lógico-conceptuales, sino histórico-políticos y culturales. Esto puede chocar, puesto que deseamos pensar mediante categorías lógicas fijas, pero no debe inquietarnos porque, como veremos, esta plasticidad constituye el rasgo común a cualquier concepción práctica del derecho ya que es capaz de adecuarse 51 a su objeto. a) Estado bajo el régimen de fuerza, Estado policía y Estado de derecho. La expresión Rechtsstaat viene del mundo de las monarquías del imperio alemán, para indicar una forma de Estado que iba distanciándose del “Estado bajo el régimen de fuerza” (Machtstaat), el Estado de las monarquías absolutas del siglo XVII, y del “Estado policía” (Polizeistaat), el Estado del despotismo ilustrado de la Europa del siglo XVIII. Con estas fórmulas nos referimos a “tipos ideales”, claros solo como concepto, no en el desenvolvimiento de los hechos históricos donde, naturalmente, existen aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y desfases temporales que esta secuencia no registra. Sin embargo, no podemos renunciar a ella si queremos comprender a grandes trazos los principios inspiradores de esta sucesión de épocas históricas del Estado moderno. La esencia del Estado bajo el régimen de fuerza era su fuerza; la del Estado policía, el bienestar, la felicidad de los súbditos (la Glückseligkeit, no debiendo entenderse policía en el sentido actual de la palabra, sino como “buen gobierno”). ¿Y la esencia del Estado de derecho? En el Estado bajo el régimen de fuerza, los súbditos estaban al servicio del Estado; en el Estado policía, éste era para sus súbditos como un padre para sus hijos. Y en el Estado de derecho ¿cuál es la relación entre los individuos y el Estado? b) Las raíces absolutistas del “État de droit”. El État de droit tiene unas raíces históricas distintas a las del Rechtsstaat. Sus raíces ideales se encuentran en las aspiraciones y en las doctrinas políticas de la Revolución francesa. El État de droit, bajo un primer punto de vista, es una fórmula del absolutismo, el absolutismo del régimen que, con la Revolución, aspiró a sustituir el poder del rey por el poder de la Asamblea electiva y, al mismo tiempo, a llevar a término su carácter absoluto. En efecto, la Revolución alcanzó el resultado contenido en el proyecto monárquico, un resultado que, después de tres siglos de lucha contra los particularismos, el rey de Francia estaba aún, a finales del siglo XVIII, muy lejos de conseguir por completo. Así pues, el primer y estricto significado que tuvo el État de droit no fue el de regulación del poder (como el del Rechtsstaat), sino el de su carácter absoluto, así como su desplazamiento del rey a la nación reunida en asamblea. c) El Estado de derecho gubernamental, parlamentario y jurisdiccional. La 52 para con todos sus individuos, y al contrario, se llama muy propiamente Ley fundamental. De ella se derivan, y son emanaciones suyas, las leyes que podrán llamarse secundarias y que forman la materia de los diferentes Códigos acordados por las Cortes. Constitución política de la monarquía española de 19 de marzo de 1812 D. Fernando Séptimo, por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas, y en su ausencia y cautividad la Regencia del Reyno nombrada por las Córtes generales y extraordinarias, á todos los que las presentes vieren y entendieren, sabed: Que las mismas Córtes han decretado y sancionado la siguiente constitucion politica de la monarquia española. Constitución política de la Monarquía española de 18 de junio de 1837 Art. 12. La potestad de hacer las leyes reside en las Córtes con el Rey. Art. 13. Las Córtes se componen de dos cuerpos colegisladores, iguales en facultades: el Senado y el Congreso de los Diputados. Art. 36. El Rey y cada uno de los cuerpos colegisladores tienen la iniciativa de las leyes Constitución de la Monarquía española, de 30 de junio de 1876 Art. 18. La potestad de hacer las leyes reside en las Córtes con el Rey. Art. 50. La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad se extiende á todo cuanto conduce á la conservación del órden público en lo interior y á la seguridad del Estado en lo exterior, conforme á la Constitucion y á las leyes. Art. 74. La justicia se administra en nombre del Rey. (Los fragmentos de las constituciones en R. Rico Linage, Constituciones históricas, Sevilla 1989) José Posada Herrera [1815-1885], “Discurso”, Diario de sesiones 12 de noviembre de 1844; ahora en Íd., Veinticinco discursos y un prólogo, Oviedo 1997, p. 138 55 […] No queria yo tampoco crear un Poder constituyente, como se ha querido suponer. ¿Cómo había de querer yo crear otro Poder que tal vez no tuviera existencia tan legal? Esto no podia caber en mi cabeza. No se ha dicho que para reformar la Constitucion se revistan los Poderes del estado del carácter de Poder constituyente, siempre temible, siempre peligroso, y que expone al país á grandes trastornos. Antonio Cánovas del Castillo [1828-1897], “Discurso” (24 de abril de 1888); ahora en Íd., Discursos parlamentarios, edición de D. López Garrido, Madrid 1987, p. XLVII) El hecho es que hoy no se puede negar que la Constitución, aunque aparezca que se modifica, y aunque se modificara realmente en ciertos casos [...], no necesita otros trámites que los de cualquier ley ordinaria. Cuestiones 1. ¿Tiene alguna relación este tema con alguno de los anteriores? Señálelos y señale también las conexiones. 2. ¿En qué contexto jurídico y político nacen las primeras constituciones? ¿En relación con las españolas, tiene para Ud. algún sentido el texto 1 (Jovellanos)? 3. ¿Qué son las constituciones liberales? ¿Cuál es la finalidad de su redacción? Argumente su respuesta. Atendiendo a la segunda lectura de Tomás y Valiente y, de nuevo, al texto 1 ¿qué cabría decir de la identificación de la constitución con las leyes fundamentales? ¿A tenor de lo que le indica el texto 2, qué valor tienen las primeras constituciones liberales? 4. ¿Qué podría decir sobre la Constitución de Cádiz a partir de las escasas líneas aquí incluidas en el texto 3? Para completar su opinión, recurra de nuevo a la primera lectura. 5. ¿De qué habla Posada en el fragmento del texto 5? 56 ¿Y Cánovas en el 6? ¿Tienen alguna relación estos dos textos entre sí? ¿Y con los fragmentos de las constituciones recogidos en el 4? ¿Qué cree que tienen en común los dos fragmentos de este último texto? Teniendo en cuenta el momento en el se promulgan dichas constituciones y se manifiestan estas opiniones ¿a qué modelo político cree que corresponden? Razone su respuesta. 6. ¿Puede exponer qué modelo de ‘constitución’ consagró el liberalismo español? Explique cuáles son sus características generales del modelo europeo a tenor de la información que le proporciona la segunda lectura. A partir de la bibliografía básica, ¿podría dar algunos ejemplos concretos correspondientes al modelo de constitución al que se refiere dicha lectura? ¿Proporciona esta lectura datos que confirmen, una vez más, el fin del modelo jurisdiccional? 57 M. Fioravanti, “Estado y Constitución”, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, edición de Íd., Madrid 2004, pp. 26-28 y 37-39 1. El Estado de derecho, forma política dominante en la Europa del siglo XIX y primera mitad del XX, está dotado de una constitución liberal que facilita el equilibrio de los poderes, en particular entre monarquía y parlamento. La ley asumirá la forma de código. Al mismo tiempo se formará el derecho administrativo, propio y específico de la administración pública, destinado a regular la acción de los poderes públicos y a acrecentar la posibilidad de los particulares de recurrir contra los actos de la administración, controlada por el juez. Pero el Estado de derecho tiene una tendencia que le incapacita para afrontar los desafíos del siglo XX. Vislumbra, en el nuevo tiempo histórico de la democracia, una amenaza para su integridad y, por tanto, para la propia ley estatal, proveniente de la relevancia política de los intereses particulares organizados incluso a través de partidos políticos así como de la idea cada vez más recurrente de la constitución como norma superior a la propia ley del Estado. 2. La consecuencia de esta última idea es que una ley puede ser juzgada y considerarse nula por ser contraria a la constitución. Esto es algo que desquicia el Estado de derecho porque sacude la fuerza y la autoridad de la ley. Y requiere de una nueva forma de Estado, el ‘Estado constitucional’, queriendo expresar con esta denominación la continuidad de la presencia del Estado, pero también que la diferencia con su anterior fase de desarrollo que le ligaba, como Estado de derecho, al principio de la soberanía. Ciertamente, esta diferencia es parcial porque la ley continúa teniendo un lugar relevante como expresión del principio democrático, pero existe una característica específica, que no se hallaba en el Estado de derecho, a saber, la vocación pluralista y el papel relevante de la jurisdicción. De este modo, en el Estado constitucional del presente ya no puede encerrarse en los límites diseñados por la revolución, que la había relegado al papel de mera aplicadora de la ley. 60 3. En el siglo XX la nueva sociedad democrática irrumpe en las instituciones y en el corazón de la experiencia constitucional europea. Los partidos, las organizaciones de intereses, los sindicatos terminan por demoler la grandiosa imagen de la ley como expresión de la voluntad general, dotada de generalidad y abstracta. A partir de la Constitución de Weimar de 1919 se pone en vigor un nuevo tipo de constitución, distinto del precedente liberal. Es una constitución democrática que no se limita a diseñar la forma de gobierno y a reforzar la garantía de los derechos. Pretende expresar mucho más: encerrar el contenido esencial de los regímenes políticos que se están instaurando. Contiene, por ello, los principios fundamentales que caracterizan a ese régimen, y se crean así las condiciones para que la constitución se sitúe por encima de la ley ordinaria del parlamento. La constitución contiene los principios que nadie puede violar –ni siquiera el legislador–. Y entre ellos se encuentra el de la inviolabilidad de los derechos fundamentales, considerados como tales por las constituciones y por ello necesariamente tutelados mediante el control de constitucionalidad. 4. Con todo, el cambio más profundo en el paso del Estado de derecho al Estado constitucional ha sido la separación del Estado y de la constitución del principio de la soberanía política. Los Estados de hoy están dotados de constituciones, gobiernan sus respectivos territorios, mantienen firme el vínculo de la ciudadanía, pero no recurren para ello al principio de soberanía. G. Bongiovanni, “Estado de derecho y justicia constitucional. Hans Kelsen y la Constitución austriaca de 1920”, en Lo stato de diritto. storia, teoria, critica, edición de P. Costa y D. Zolo, Milano 2003, pp. 317-346 1. Es unánime la consideración de Hans Kelsen como el “creador de la justicia constitucional”. Su reflexión, desarrollada a partir de 1911, realiza una profunda revisión del concepto de Estado Derecho, criticando la construcción doctrinal alemana y elaborando una alternativa al Rechtstaat. 2. En cuanto al primer aspecto, subraya que dicha construcción se basa en el dogma de la personalidad jurídica del Estado y en la consiguiente preeminencia 61 del Estado sobre el derecho. Daba por supuesto el papel central del Estado como “sujeto” soberano respecto al cual se construían las relaciones jurídicas. El sujeto estatal fue considerado como autoridad originaria y, por ello, soberana. Y en el derecho público alemán se invirtió la relación entre derecho y Estado, afirmándose la preeminencia de éste sobre el primero. Se trataba, así, de un sujeto diferente y superior respecto a todos los demás sujetos. Además, la idea del “Estado-persona” daba por supuesta la existencia de una “voluntad unitaria” en el Estado como expresión de las voluntades de los diferentes órganos del mismo. Dado que los órganos estatales están volcados en el interés general de la sociedad, éste interés general se identifica con el interés general del Estado y, por ello, Estado y sociedad no están separados. Kelsen señala igualmente los límites de Estado de Derecho así concebido. En primer lugar, falta una norma superior que vincule la decisión legislativa sobre los derechos: la Constitución, con el mismo rango que la ley, no puede actuar como límite al poder del legislador −formado en Alemania por el monarca y el parlamento como expresión de la voluntad estatal−. En segundo lugar, los derechos aparecen como creación del Estado que, autolimitándose, permite el nacimiento de derechos individuales. 3. En cuanto a la reelaboración del concepto ‘Estado de derecho’ por parte de Kelsen, desarrolla una concepción distinta y alternativa basada, por una parte, en la soberanía del ordenamiento jurídico y en la necesaria autorización normativa para todos los poderes, y, por otra, en la negación de la distinción público/privado y la afirmación de la igualdad de los distintos sujetos jurídicos. En la reflexión de Kelsen, el concepto de Estado de Derecho adquiere una dimensión “sustancial” que le lleva a introducir la justicia constitucional como “condición para la existencia” de la democracia. La obra de Kelsen en este campo está ligada a la doctrina austriaca que le precede y en particular con las propuestas defensoras de un rígido principio de legalidad y de un modelo ‘jurisdiccional’ de administración pública. La discusión sobre el principio de legalidad se desarrolló en torno al significado de la discrecionalidad administrativa. La reflexión austriaca propugnaba la paridad entre administración y jurisdicción y su idéntico sometimiento a la ley. 62 P. Costa, “Derechos”, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, edición de M. Fioravanti, Madrid 2004, pp. 45-64. 1. La aparición de los derechos es un proceso largo y complicado, sin una definida fecha de nacimiento. Si bien la Revolución americana y la francesa, con sus declaraciones y constituciones, se proponen como un momento fundacional, el “discurso de los derechos” sería incomprensible al margen de los sucesos precedentes como el iusnaturalismo y el desarrollo constitucional inglés. Para el iusnaturalismo, el individuo es un sujeto caracterizado por necesidades y derechos fundamentales. Hablar de “estado de naturaleza” no es una fábula ingenua e inocua: es introducir un método de trabajo que permite sacar a la luz los derechos del sujeto “como tal”, enfrentándose con ello a toda la tradición medieval. Al sujeto en estado de naturaleza se le atribuyen dos características, la libertad y la igualdad, que se convertirán en puntos de referencia obligados en el futuro constitucionalismo. Pero estas novedades del iusnaturalismo, ya en el siglo XVII, no deben hacernos olvidar su argumentación: si los derechos están referidos al ser humano en su esencia (el “estado de naturaleza”) –lo que posibilita la igualdad de los sujetos–, en el plano de la existencia reintroduce las diferencias y las jerarquías (tanto en la familia como en el orden político). 2. En las páginas de los ilustrados la llamada al fundamento iusnaturalista de los derechos comienza a desempeñar cada vez con más frecuencia una función retórica peculiar. La naturaleza humana, con su bagaje de prerrogativas y derechos, se propone como un indiscutible modelo normativo al que se contrapone la realidad: se describe la esencia humana para demostrar que la existencia la desmiente duramente, para denunciar la inadecuación del orden real respecto al orden ideal. La realidad político-social no es como debería ser, y sin embargo podría ser distinta si se interviniese sobre ella para reformarla adecuadamente: reforma como una de las palabras claves de la ilustración, reforma como intervención capaz de colmar la brecha que separa el orden ideal del orden real. 65 3. Los ilustrados aguardan la reforma, no la revolución. Y sin embargo la revolución es lo que estalla a finales del siglo XVIII. Los derechos están en el centro de los debates revolucionarios. Los derechos no se “crean” sino que se “declaran”, porque existen desde siempre. Pero esta proclamación se hace por un nuevo sujeto colectivo, la nación, compuesta de sujetos iguales y no privilegiados. A través de la nación soberana, a través de la ley que expresa su voluntad, los derechos existen materialmente. Es una constante a lo largo de toda la cultura decimonónica la exigencia de superar la visión ilustrada del sujeto, tratando de reconducirle a alguna entidad colectiva (el Estado, la sociedad, la nación) superando la “absolutización” del individuo de la que la ilustración era responsable. Se replantean así los derechos del sujeto, la libertad y la propiedad, por una parte reafirmándolos pero por otra asumiéndolos no como predicado inmediato del individuo sino como el efecto del nexo que une a los individuos con una entidad colectiva [= corporación]. El eje libertad-propiedad y su defensa es también el núcleo de la discusión que afronta, igualmente en el siglo XIX, el “problema social” constituido por la reivindicación de los “derechos sociales”. Ciertamente, la efectiva construcción de órdenes político-sociales fundados sobre el nexo libertad-propiedad no es un acto inmediato y sincrónico, sino una operación larga y compleja, desarrollada con tiempos y modalidades diversas en distintas zonas de Europa. 4. Esta centuria concluye sin que tales derechos encuentren su consagración jurídico-positiva. Sólo tras la primera guerra mundial, auténtico cierre del siglo XIX, toma cuerpo en Alemania un experimento constitucional −la constitución de Weimar de 1919− dispuesto a conceder a ‘todos’ los derechos una atención inédita. Este generoso intento tuvo una vida breve. Se abre un panorama radicalmente nuevo para el discurso de los derechos. Fascismo y nacionalsocialismo desarrollan una lucha “contra” los derechos en un momento en que el poder político apuesta por una total manipulación de los ciudadanos y por la anulación de la autonomía individual. N. Irti, La edad de la descodificación, Barcelona 1992 66 1. El estilo de los códigos decimonónicos es deudor de una necesidad de protección externa y de garantía de la previsión individual. La inmutabilidad es considerada el primer y fundamental carácter de la legislación civil: la discontinuidad y los cambios, no sólo alteran los cálculos y frustran las expectativas de los individuos, sino que están en contradicción con las leyes naturales, que han sancionado, de una vez para siempre, las prerrogativas del individuo. El derecho de propiedad, la libertad contractual, la sucesión por causa de muerte son instituciones perennes, a las que los códigos añaden la tutela del poder del Estado, pero que no podían ni suprimir ni modificar. El legislador se ilusiona con la creación de un repertorio de figuras y disciplinas típicas, de forma que el juez poco o nada pueda añadir a la comprobación del hecho concreto y a la lectura del hecho normativo. Al carácter de inmutabilidad se añaden la pretensión de ausencia de lagunas y la ambición de dar respuesta a todos los problemas de la realidad. En la relación entre el código civil y las otras leyes, las leyes externas o están dedicadas a instituciones que se prestarían mal a ser insertadas en el armónico sistema del código, o señalan, en medida siempre exigua, excepciones a la disciplina del código civil. 2. En la experiencia legislativa de entreguerras, el Estado ya no puede permanecer inerte, simple garante de las reglas del juego, sino que interviene en la economía, limita los poderes negociales de los particulares, asume −son ahora los años de las grandes crisis− la figura y la responsabilidad del empresario. La historia sufre así una imprevista aceleración; apenas en el transcurso de unas décadas, la sociedad ya no se reconoce en la escala de valores y de modelos propuestos por la burguesía liberal. El eclipse se consuma en años trágicos. Las estructuras jurídicas no pueden eludir una desmesurada emersión de necesidades y problemas, de nuevas clases y de grupos particulares: la ley especial se brinda como el instrumento más adecuado para prestar, por un lado, un extrínseco homenaje a la unidad de los códigos, y para dar respuesta, por el otro, a las demandas apremiantes de la realidad. 3. Las leyes especiales edifican, junto a las solemnes arquitecturas de los códigos, otro derecho: más cambiante y efímero, pero portador de exigencias y de criterios de regulación desconocidos para el viejo sistema. Frente al denso y cotidiano multiplicarse de las leyes especiales, los códigos civiles asumen una función 67 ejercicio de un trabajo. Pues si ésas son nuestras unidades naturales, si la familia y el Municipio y la corporación es en lo que de veras vivimos, ¿para qué necesitamos el instrumento intermediario y pernicioso de los partidos políticos, que, para unirnos en grupos artificiales, empiezan por desunirnos en nuestras realidades? Queremos menos palabrería liberal y más respeto a la libertad profunda del hombre […] como portador de valores eternos […]. Sólo cuando al hombre se le considera así, se puede decir que se respeta de versa su libertad, y más todavía si esa libertad se conjuga, como nosotros pretendemos, en un sistema de autoridad, de jerarquía y de orden […]. […] Si esto ha de lograrse en algún caso por la violencia, no nos detengamos ante la violencia. “Discurso pronunciado en Carpio de Tajo” (25 febrero 1934), pp. 176-177 […] Lo peor de las anteriores revoluciones estaba en que comenzaban por dividirnos.; la revolución liberal nos dividía en partidos políticos, nos exasperaba a unos contra otros en la necesidad de disputarnos los sufragios; la revolución socialista nos dividía por clases, una contra otra, en inacabable lucha. Y así no se llega a ninguna parte […]. Los países donde los obreros han logrado las mayores ventajas y el trato más digno son aquellos en que no han impuesto una dictadura de clase, sino en que, sobre todas las clases, se ha organizado un Estado al servicio de la misión total, suprema, integradora de la Patria. Ley de principios del Movimiento Nacional (17 de mayo de 1958), en P. Farias, Breve historia constitucional de España, Madrid, 1975 […] V. La comunidad nacional se funda en el hombre como portador de valores eternos, y en la familia como base de la vida social; pero los intereses individuales y colectivos han de estar subordinados siempre al bien común de la Nación, constituida por las generaciones pasadas, presentes y futuras. La ley ampara por igual el derecho de todos los españoles. 70 VI. Las entidades naturales de la vida social: familia, municipio y sindicato, son estructuras básicas de la comunidad nacional. Las instituciones y corporaciones de otro carácter que satisfagan exigencias sociales de interés general deberán ser amparadas para que puedan participar eficazmente en el perfeccionamiento de los fines de la comunidad nacional. Sentencia del TC, n. 76 de 1983, en F. Tomás y Valiente, Constitución: escritos de introducción histórica, Madrid 1996, p. 38; ahora en Íd., Obras completas, Madrid 1997, t. 3, pp. 2485-2646 En el momento en el que se establece la Constitución; la voluntad y la racionalidad del poder constituyente objetivizadas en la Constitución no sólo fundan la Constitución en su origen, sino que fundan permanentemente el orden jurídico estatal y presuponen un límite a la potestad del legislador. Código civil suizo (1907), en P. Caroni, Lecciones catalanas de historia de la codificación, Madrid 1996, p. 176 (traducción propia) Art. 1. 1. La ley se aplica a todas las cuestiones jurídicas a las que pueda referirse la letra o el sentido de alguna de sus disposiciones. 2. En los casos no previstos por la ley, el juez decide según la costumbre y, en defecto de ésta, según la regla que adoptaría como legislador. 3. El juez se atiene a la doctrina y a la jurisprudencia más autorizadas. Cuestiones 1. Señale las cuestiones sobre las que gira este tema. ¿Qué relación tiene este tema con alguno o algunos de los anteriores? 2 ¿Cuáles fueron las respuestas a la crisis del liberalismo? ¿Qué indica la primera lectura respecto a esos cambios en el modelo político del pasado siglo? ¿Cuáles son sus planteamientos jurídicos y políticos de la deriva totalitaria? Como guía para sus respuestas, tenga presente que son otras tantas respuestas a la crisis del modelo liberal. 71 ¿En relación con los idearios totalitarios, qué información le aportan los fragmentos del texto 2? ¿Y el texto 3? 3. ¿Con la ayuda, de nuevo, de la primera lectura, qué concepto de ‘constitución’ toma cuerpo en el siglo XX? Señale las líneas fundamentales del pensamiento kelseniano reflejadas en la segunda lectura. Texto 1: ¿qué puede decir de la Constitución de la República de 1931 en relación con el nuevo modelo constitucional? Compárela también con los fragmentos de las constituciones decimonónicas del tema anterior. ¿Qué conclusión podría extraer del fragmento del texto 4? 4. Resuma brevemente la tercera lectura. Al final del recorrido por estos temas, tiene ahora en su haber suficiente información como para poder hacer una comparación entre la situación de los derechos individuales en el siglo XIX y en la primera mitad del XX. Explique razonadamente el porqué los cambios. 5. Retomando el concepto de derecho como lo dejamos a finales del siglo XIX (tema 8) y poniéndolo en conexión con los planteamientos doctrinales del último cuarto de siglo y de la primera mitad del XX, ¿cuál es el panorama en relación con las fuentes de creación del derecho? No olvide, en su respuesta, el cambio experimentado por la propia constitución. 6. ¿Se siguen manejando hoy los códigos? Atendiendo a la cuarta lectura, ¿cuál es, con todo, el panorama jurídico en el que sobreviven? ¿Qué se mantiene hoy del concepto ilustrado de código y de su desarrollo liberal? ¿Qué conclusión podría extraer, acerca de la forma de las actuales leyes no codificadas o incluso de las normas de rango inferior? 7. ¿Qué influencias doctrinales cree que intervinieron en la redacción del Código civil suizo de 1907 (texto 5)? ¿Podría traer a colación aquí algún otro texto visto en algún tema anterior? 72